“包工头”招用的劳动者与施工单位之间 是否成立劳动关系？

“包工头”招用的劳动者与施工单位之间

是否成立劳动关系？

作者：齐雁汀

前言：

建筑领域，施工单位承包工程后，往往转包或者分包给不具备用工主体资格的组织或者个人，也就是我们常说的“包工头”建设施工，而包工头通常又雇请大量劳动者进行具体施工。那么包工头招用的劳动者与施工单位之间是否成立劳动关系哪？笔者认为，答案是否定的。以下我们将结合具体案例进行分析。

案例：

被告皮某经人介绍到原告某德劳动服务公司承包的建筑工地从事木工工作，后在工作过程中受伤。皮某向仲裁委申请仲裁，请求确认其与某德劳动服务公司之间存在劳动关系。仲裁委裁决确认双方存在劳动关系。劳动服务公司对仲裁不服，向人民法院提起诉讼。人民法院一审审理查明，案涉工程系某德劳动服务公司分包给案外人于某，并由于某雇佣他人完成。皮某工资系案外人于某转账支付，皮某上班不需打卡，无工作服等，某德劳动服务公司并未对其进行管理。

法院认为，劳动者与用人单位之间是否建立劳动关系，应以双方是否有建立劳动关系的意思表示为依据进行判断。本案中双方并无建立劳动关系的意思表示，更无建立劳动关系的合意。皮某未受某德劳动服务公司的管理支配，从事的劳务活动也并非基于公司安排。因此判决确认双方不存在劳动关系。皮某上诉后，二审维持原判。

法律分析

实际施工人招用的劳动者与承包人也就是建筑企业之间是否存在劳动关系，理论和实践中存在两种截然相反的观点。一种观点认为，双方之间无成立劳动关系或雇佣关系的合意，因此既不存在劳动关系，也不存在雇佣关系；另一种观点认为，应认定双方存在劳动关系，以加强对劳动者的保护。

笔者认同第一种观点。《劳动合法》明确规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则。订不订立劳动合同、与谁订立劳动合同由、合同的内容，均取决于双方的自愿。现实生活中，劳动者往往不知道实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、转包人或分包人是谁，承包人、转包人或分包人同样也不清楚该劳动者是谁，是否实际为其工程提供了劳务。在这种完全缺乏双方合意的情形下，强行认定二者之间存在合法劳动关系，明显违背了劳动合同法中对自愿原则的规定。且一旦认定双方存在劳动关系，将会导致劳动者要求建筑企业签订书面劳动合同、缴纳社会保险等一系列社会难题的出现。最高人民法院印发《全国民事审判工作会议纪要》第59条明确，发包人将工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持。《最高人民法院关于对最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》第59 条作出进一步释明的答复》也进一步明确，认为实际施工人招用的劳动者与承包人也就是建筑施工企业之间不存在劳动关系。

需要注意的是，认定双方不存在劳动关系，并不意味建筑企业无需承担任何责任。《劳动合同法》第 94 条规定：“个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任；《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第3条第1款第4项规定：用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。以上法律法规均规定了劳动者受到伤害时违法转包的用工单位应当承担的相关责任。因此，建筑企业在进行分包、转包时，应注意严格审查相关企业和人员是否具备合法用工主体资格，避免因违法分包、转包使企业陷入不利处境。