刑法修正案（九）第二十九条在原刑法第二百八十七条的基础上新增了之一（非法利用信息网络罪）和之二（帮助信息网络犯罪活动罪），其中帮助信息网络犯罪活动罪是信息网络服务提供者帮助犯正犯化的典型表现。成立帮助信息网络犯罪活动罪，主观上要求行为人明知，客观上要求情节严重。

但由于信息网络服务行为具有中立性特征，从而使中立帮助行为的正犯化受到一些学者的质疑。帮助信息网络犯罪活动罪的设置受到传统刑法谦抑理念以及互联网产业经济发展要求的挑战与质疑，有学者质疑这是否会增加网络服务提供者甄别网络信息的负担，刘艳红教授认为这代表着积极扩张传统以及网络中立帮助行为的可罚性成为了风向标，显然走上了全面可罚性的道路。

随着互联网技术的普及和应用，利用信息网络实施的犯罪逐渐增加，网络犯罪具有隐蔽性，正犯不容易被查明，相反网络服务提供者和管理者比较容易被查明。但是由于使用网络人数的大大增加，使得网络服务提供者和管理者的管理困难增加且一般并不与正犯具有意思联络，其帮助行为具有中立性。

但由于在网络犯罪中，实际上网络服务提供者所起到的作用十分关键，为完善惩处网络犯罪的法律规定，《刑法修正案（九）》增设了帮助信息网络犯罪活动罪，将为网络犯罪提供信息技术帮助的行为进行处理，在法条中明确以“情节严重”作为处罚范围。

并且，《刑法修正案（九）》第二十八条规定了拒不履行信息网络安全管理义务罪，明文规定了网络服务提供者的信息网络安全管理义务。

将为信息网络犯罪提供信息技术帮助的行为进行正犯化处理是帮助行为正犯化，即刑法分则条文直接将某种帮助行为规定为正犯行为，并且设置独立的法定刑。

网络片面技术帮助行为按照单独犯罪处理，充分反映修改思路与已有司法解释立场的一致性，再次肯定网络环境下片面共犯的客观存在及其处罚的必要性。而且，配置独立的量刑标准后，更具可操作性。但是，在修改过程中，第287条之二的必要性一度引起互联网业界的广泛关注。有观点认为，当前互联网业界主张中立的( 技术帮助性) 经营行为原则上不应处罚，国外一般作为正常的业务行为，除非有排除合理怀疑的证据证明是帮助犯( 共犯) 。尽管中立的正常业务行为与片面网络技术帮助行为不易区分，然而，处罚危险性明显偏高的网络片面技术帮助行为已是共识。究其关键是厘定刑事制裁的边界，既要保障网络自由创新的健康发展，也要遏制网络技术帮助行为的危害蔓延。

1.犯罪行为

构成本罪的实行行为是对于网络犯罪的帮助行为,帮助行为主要有以下几种形式:

第一,为他人实施网络犯罪提供技术支持的帮助行为。包括互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等要件。

第二,为他人实施网络犯罪提供广告推广的帮助行为。

第三,为他人实施网络犯罪提供支付结算的帮助行为。

对于网络服务提供者而言,其行为在大多数情况下被定义为不作为。其原因在于网络服务提供者合法具有社会积极效用的互联网服务,是维持我们现代生活必不可少的基础性服务。因此,不作为是对于网络服务提供者进行谴责的必要前提。

例如,网络服务提供者具有一定的封锁、断接、删除和拒绝提供服务等义务。刑法所评价的重点是,当其面对他人的网络犯罪行为时无动于衷,不积极履行自己的封锁、断接和删除等义务的不作为表现。

2.入罪标准：“情节严重”

如果没有设置“情节严重”这一入罪限制,任意对网络服务提供者的帮助行为进行非难,那么对于本罪的滥用将势必对于网络的发展带来一定的冲击。另外,对于本罪所列举的帮助行为,如果行为人只是实施了帮助行为,并没有达到情节严重的程度,那么其就不得科处刑罚。

“情节严重”提高了帮助信息网络犯罪活动罪的入罪门槛,将刑法打击网络犯罪的范围进行收缩,不仅体现了刑法谦抑性的原则,同时也是罪刑法定这一基本理念的体现,对于当下需要鼓励网络技术发展同时也要遏制网络犯罪态势做到了很好的把握。

“情节严重”的认定,要根据全部的事情进行综合判断,不仅包括犯罪目的、主观动机等主观方面的衡量,同时还要考虑犯罪手段、行为方式以及犯罪后果等客观方面的衡量。

3.主观要件

帮助信息网络犯罪活动罪的刑法条文中,关于主观要件的描述为“明知他人利用信息网络实施犯罪”。行为人必须具有明知的故意或推定明知的故意才能构成犯罪。

本罪是以不作为方式构成的犯罪,当网络服务提供者“明知”他人进行网络犯罪活动的时候,犯罪活动己经客观地存在于网络空间内,此时刑法所保护的法益己然遭受侵害或者是面临紧迫的危险,无论网络服务提供者是希望或者放任这一犯罪的存在,都构成故意的认定，帮助信息网络犯罪活动罪的主观心态为故意。

1.中立的帮助行为

中立帮助行为是指从外形看不具有犯罪意义的行为在客观上促进了正犯行为实施的情形。中立帮助行为在外观上不具有社会危害性，但实际上对正犯的犯罪行为起到了积极的帮助作用。许多中立帮助行为属于正常的经济活动和日常交往领域，若不对中立帮助行为的可罚性作出限定，则造成日常行为入罪化以及社会生活的停滞。

中立帮助行为是否具有可罚性及如何界定处罚边界是中立帮助行为的争议所在。张明楷教授指出，如果网络服务商的技术支持行为客观上对他人的信息网络犯罪起到了帮助作用，行为人主观上也认识到了自己的业务行为会对他人的信息网络犯罪起到帮助作用就以犯罪论处， 那么就过分限制了国民的自由，而不利于社会发展。周光权教授认为，如果彻底贯彻客观主义立场，就应该通过否定中立帮助犯的客观不法构成要件来限制其处罚范围，即从中立行为是否制造、增加了不被法所允许的危险及危险是否被实现等角度考虑问题。

该罪的设立，对于区分中立行为和帮助违法犯罪的行为是一个焦点。笔者认为，对中立行为的评价仍需回到本罪的构成要件认定上，即中立行为人主观上是否明知或推定明知。若中立行为人未与他人通谋，只是履行正常的经营或者服务行为，而该行为被不法分子利用了，在客观行为也不足以推定明知的情形下，则该中立行为人不构成该罪。在判断“明知”时，如果在现有的互联网发展阶段以及网络技术标准等背景下，一般人无法认识到自己的行为是帮助网络犯罪活动的行为，或者明显超出了普通人的认识能力或行业标准、国家标准的，则可以基于是网络中立行为，排除涉嫌构成犯罪。

2.未达入罪标准

司法解释并没有针对该罪“情节严重” 作出具体规定。

我国司法解释关于“情节严重”的界定标准主要有三类:一、以犯罪行为人违法所得数额或造成的经济损失为标准;二、以犯罪行为人实施犯罪行为的次数为标准;三,是以犯罪行为人所造成的其他严重后果为标准。

在考虑如何出罪时，可以参照上述标准从以下几个方面入手，一是违法所得数额或造成的经济损失数额；二是以行为人为他人犯罪提供的帮助的次数为标准；以犯罪行为人所造成的其他严重后果为标准。

3.不符合主观要件

《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第11条对如何认定“明知”进行了具体规定，出现以下情况才可推定行为人“明知”。若行为人不具有主观上的“明知”或不能推定为明知，不符合该罪的主观要件，不能构罪。

（一）经监管部门告知后仍然实施有关行为的；

（二）接到举报后不履行法定管理职责的；

（三）交易价格或者方式明显异常的；

（四）提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的；

（五）频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；

（六）为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的；

（七）其他足以认定行为人明知的情形。