商品房预租作为房地产开发经营过程中的一种运营模式，至今已有十多年的发展历程，但相对于商品房预售模式而言，其并未被人们所熟知，而是随着近几年商业地产开发的兴起方才逐步进入民众视线。究其原因，相关法律规定缺位导致缺少明确的运营和交易规范，或是造成这种模式未被广泛采用的重要因素之一。在房地产交易实践中，商品房预租由于缺乏明确的法律规定指引往往极易产生交易纠纷，而一旦发生纠纷，相关预租合同的效力亦将因法律规定的不完善而产生争议。故，本文拟从实务的角度，结合相关司法解释及个别地方性法规的规定，对商品房预租合同的效力认定作简要的分析、探讨。
一、商品房预租的界定
对于商品房预租，现行有效的《城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》，以及于2011年2月1日起实施的住建部《商品房屋租赁管理办法》均无相关规定。也即，在国家规定的层面上，目前尚无法律、行政法规对商品房预租作出相应的规定，也无相关的部门规章加以规制。而在地方规定的层面上，各地方就房屋租赁所制定的法规、规章或其他规范性文件中也几无涉及商品房预租的规定，其中仅有《上海市房屋租赁条例》、《重庆市城镇房地产交易管理条例》等极个别的地方性法规有所涉及。
显然，在国家尚未就商品房预租制定相关法律法规的情况下，对于什么是商品房预租的问题，也就难有统一、规范的概念界定。而且，从已颁布实施的涉及商品房预租规范的地方法规来看，也鲜有对商品房预租的含义加以明确的规范。
不过，于2012年1月1日起施行的《重庆市城镇房地产交易管理条例》对于商品房预租的含义作出了明确的规定。该条例第七十二条规定：商品房预租，是指房地产开发企业取得商品房预售许可后，以在建的商场、铺面、市场摊点或者办公用房向社会公开招租和以在建商品住宅、公寓楼对外出租的行为。
参考《重庆市城镇房地产交易管理条例》的上述规定，结合《上海市房屋租赁条例》第九条“房地产开发企业预租商品房，应当符合商品房预售的条件，并依法取得市或者区、县房地产管理部门核发的商品房预售许可证明。”等规定，可以看出，取得商品房预售许可证，是在建商品房得以进行预租的前提条件。因此，或可将商品房预租的含义作如下简单界定：
“
商品房预租，是指房地产开发企业取得商品房预售许可后，将在建的商品房对外进行租赁的行为。
二、商品房预租合同的效力分析
如前所述，按《重庆市城镇房地产交易管理条例》等地方法规的规定，取得商品房预售许可证，是在建商品房得以进行预租的前提条件。这或许是在没有国家法规对商品房预租行为进行规制的情况下，地方政府借鉴商品房预售政策所作的变通规定。毕竟商品房预租与商品房预售同属期房交易范畴，均应满足一些基本的交易条件，以保证交易安全。
反观商品房预售政策，《城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》等法律、行政法规均规定，取得商品房预售许可，才可进行商品房预售。因此，是否取得商品房预售许可，也是判断商品房预售行为是否合法及相关预售合同是否有效的标尺。
就合同效力的判断而言，司法实践中对于取得预售许可后所订立的商品房预售合同，如没有《合同法》第五十二条规定的无效情形，则认定合同有效已无争议。同理，将取得预售许可后所订立的商品房预租合同认定为有效合同，也应无争议。那么，对于在未取得商品房预售许可情形下订立的商品房预租合同，其效力该作何认定？
虽然《重庆市城镇房地产交易管理条例》等地方法规规定取得商品房预售许可后才可进行商品房预租，但是按照最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》的规定，认定合同无效的依据是法律及行政法规，地方法规不能作为认定合同无效的依据。因此，对于在未取得商品房预售许可情形下订立的商品房预租合同，显然不能以违反《重庆市城镇房地产交易管理条例》之类的地方规定为由认定合同无效。那么，在尚无法律、行政法规对商品房预租作出规定，且最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》亦未对商品房预租合同效力认定加以明确的情况下，可否借鉴类似情形下商品房预售合同效力认定的有关司法政策？
从司法解释的制定本意及司法政策的统一性、延续性来看，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”的规定，对于未取得商品房预售许可情形下订立的商品房预租合同效力的司法认定，应有相当的指导和参考作用。
商品房预售是一种特殊形式的房地产买卖行为，由于买卖合同的标的物在订立买卖合同时并不存在，出卖人对其并不享有完全意义的所有权，当事人享有的只是一种物权的期待权，故国家对商品房预售合同有特殊的要求和规定。而商品房预租与商品房预售同属期房交易范畴，在未取得预售许可不得预售的情况下，显然也不得预租。同理，既然在未取得预售许可情形下订立的商品房预售合同无效，那么认定相同情形下的预租合同无效也是合乎法理与逻辑的做法，否则似乎有悖司法解释论的章法，也有违司法政策的延续性要求。
此外，从最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。”的规定亦可看出，对于在欠缺一定要件情形下订立的租赁合同，处理规则是一般认定为无效合同，但允许补正要件后转化为有效合同。此种处理规则，往往是最高院在认定类型合同效力时的惯有做法，这也是司法政策统一性、延续性的体现，因而对于未取得商品房预售许可情形下订立的商品房预租合同效力的司法认定，也有一定的参考作用。
概言之，对于商品房预租合同效力的认定规则，或可作如下归纳：
“
在没有《合同法》第五十二条规定的无效情形的前提下，如订立合同时已经取得商品房预售许可，则合同应为有效；如订立合同时尚未取得商品房预售许可，则合同应认定无效，但若在特定期限前（惯有规定是：起诉前，或一审法庭辩论终结前）取得预售许可的，可认定有效。
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