李宏宇律师
引言
根据《枪支管理法》的规定，我国的枪支分为两大类：制式枪支与非制式枪支。我国历来都对各类枪支实行严格的管控政策，其中，近些年来频发的买卖非制式枪支，如仿真枪、玩具枪等也受到了高度重视。在我国，仿真枪主要有两大类，分别是外形仿真但不具备任何击发功能的仿真枪，如塑料玩具枪、拍摄所用的道具枪等；以及外形、结构、性能都类似枪支的仿真枪，如BB弹枪、水弹枪等仿真玩具枪。
在实践中，对于买卖仿真枪是否属于非法买卖枪支罪主要是根据公安机关发布的《涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》，然而，仅依据公安机关的枪支鉴定结论来定罪量刑，容易出现忽略行为人的主观认知、动机目的等情况，片面“唯枪支数量论”等核心问题，从而导致“假枪真罪”案频发。
近些年来买卖仿真枪的案件频频发生，其中大部分都以非法买卖枪支罪被判处刑罚，然而，我们不难发现，有部分案件的当事人并没有对于“枪支”的认识，而是以买卖“玩具枪”的主观认知进行售卖，其所买卖的玩具枪也并不具备枪支的杀伤力，即枪口比动能较低，实际的社会危害性也很小，那么，对这类案件科以刑罚，反而会悖离大众认知，也不符合罪责刑相适应的基本原则，因此，接下来我们将结合典型案例，具体分析“仿真枪”的认定标准及出罪理由。
一、基本案情
2015年6月，被告人张某某从呼和浩特市玉泉区金峰市场海某礼品玩具店内以人民币10元至120元不等的价格批发购买了30余支玩具枪，其中长枪5支，枪支外壳为塑料，以弹簧为动力，发射黄豆大小塑料BB弹，批发后在其夫妻经营的位于呼和浩特市某文具店内公开出售。呼和浩特市公安局玉泉区分局在进行例行检查时，在其店内查获疑似枪支、仿真枪30支，经呼和浩特市公安局物证鉴定所对查获的5支长枪疑似枪支进行检验鉴定，认定张某某在其文具店出售的5支疑似枪支中有3支为枪支、2支为仿真枪。
二、案件焦点：张某某是否构成非法买卖枪支罪？
法院裁判认定：《最高人民法院、最高人民检察院关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》第一条规定："对于非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、持有、私藏、走私以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支的行为，在决定是否追究刑事责任以及如何裁量刑罚时，不仅应当考虑涉案枪支的数量，而且应当充分考虑涉案枪支的外观、材质、发射物、购买场所和渠道、价格、用途、致伤力大小、是否易于通过改制提升致伤力，以及行为人的主观认知、动机目的、一贯表现、违法所得、是否规避调查等情节，综合评估社会危害性，坚持主客观相统一，确保罪责刑相适应"。
在本案中，从枪支外观来看，被告人张某某所售枪支从外观看一般人明显不会认识到系枪支，而是认为是玩具枪；从枪支材质来看，涉案枪支材质也不同于一般枪支，本案涉案枪支材质为塑料；从枪支发射物来看，涉案枪支以压缩弹簧为动力，发射物明显致伤力较小，本案发射物为塑料材质黄豆粒大小BB弹；从购买场所和渠道来看为一般人认为购买不到枪支的地方，本案涉案枪支批发进货场所为呼和浩特市玉泉区金峰丽水批发市场，销售场所为文化用品店的柜台里公开出售；就价格而言一般人认为不可能是枪支的对价，本案涉案枪支售价为人民币百元左右，用途为玩具，因系塑料材质不易通过改制提升致伤力，同时被告人张某某一贯表现良好，没有前科劣迹，积极配合公安调查，社会危害性较小，其行为完全符合两高院《批复》中规定的情节。虽然所售三支枪支达到了公安机关认定枪支的标准，但这些枪支枪口比动能较低，致伤力极低，属于仿真玩具枪，不是刑法意义上的枪支。
综上所述，被告人张某某遵纪守法经营文化用品店，通过合法途径批发购进玩具枪，在主观上以“玩具枪”的认知在其经营的文化用品店内公开售卖，在客观上没有侵犯不特定公民生命、健康和公私财产的安全，故不能"客观归罪"，对于不能认定行为人主观上明知涉案物品为枪支的，不应认定为犯罪，且对被告人张某某认定为犯罪将显失公正，罪责刑不相适应。对被告人张某某依照《中华人民共和国刑事诉讼法》之规定，判决如下：被告人张某某不构成非法买卖枪支罪。
三、仿真枪、玩具枪的认定标准
（一）仿真枪的认定标准
根据2008年2月22日公安部发布的《仿真枪认定标准》规定，凡符合以下三个条件之一的，可以认定为仿真枪：第一，威力标准。即符合《枪支管理法》规定的枪支构成要件，所发射金属弹丸或其他物质的枪口比动能小于1.8焦耳/平方厘米（不含本数）、大于0.16焦耳/平方厘米（不含本数）的；第二，结构标准。具备枪支外形特征，并且具有与制式枪支材质和功能相似的枪管、枪机、机匣或者击发等机构之一的；第三，外形标准。即外形、颜色与制式枪支相同或者近似，并且外形长度尺寸介于相应制式枪支全枪长度尺寸的1/2与1倍之间的。
（二）玩具枪的认定标准
根据2012年12月公安部治安管理局对网上群众咨询的答复意见，同时符合下列三个特征的，认定为玩具枪：1.外形标准。即在外形上，与仿真枪存在较大差异；2.颜色标准。即在外观颜色上，大多使用红色、绿色等比较鲜艳的色彩，使用黑色面积小于全枪表面积的三分之一；3.威力标准。即符合国家玩具标准规定，所发射弹丸的枪口比动能小于0.16焦耳/平方厘米（含本数）。
四、买卖仿真枪的出罪依据
（一）行为人主观故意的合理排除
一个行为若想成立犯罪，必须符合犯罪构成要件，在我国，犯罪构成要件包括客观要件与主观要件。在主观方面，要想构成犯罪，行为人必须具备犯罪“故意”，依据《刑法》第14条故意犯罪的规定，对于任何故意犯罪都应具备“认识因素”与“意志因素”，而“认识因素”要求行为人对于自身行为的内容及社会意义、行为对象、行为结果要具有清晰的认知，针对涉枪案件而言，行为人如要构成犯罪则应对“枪支”有明确的认知，即行为人主观上应当“明知”其买卖对象为枪支。
根据《关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪弹刑事案件定罪量刑问题的批复》（以下简称《批复》）的规定，司法实务中对于如何认定行为人主观上“明知”是枪支的判断标准为：行为人“知道或者应当知道”所买卖枪支“具备一定致伤能力并且是违禁品”。依据《批复》的规定，主要是从以下几个方面来判断行为人是否属于“主观明知”，一是从涉案枪支购买的途径、渠道以及价格的角度；二是从枪支的外观、材质、发射物的角度；三是从购买的目的、行为人的主观认识的角度；四是从行为人的一贯表现、违法所得以及是否对抗调查的角度。
结合上述的“张某某非法买卖枪支罪”来看，行为人张某某主观上以'玩具枪'的认知在其经营的文化用品店内公开售卖，其并不具备买卖“枪支”的主观认知，且这一买卖仿真枪的行为并未造成任何人员伤亡，因此，张某某不构成非法买卖枪支罪。
（二）司法裁判应坚持罪责刑相一致原则
作为刑法的基本原则之一，罪责刑相一致原则要求在司法实践中体现出“重罪重罚、轻罪轻罚、罚当其罪”的法治精神，对于涉枪案件来说，贯彻这一原则的核心就在于准确把握行为的社会危害性。就买卖“仿真枪”而言，重心在于区分其与真枪的本质区别，根据《枪支管理法》的规定，枪支需具备“足以致人伤亡或丧失知觉”的致伤力，而实际上的“仿真枪”，尤其是以“玩具枪”这一用途进行售卖的“仿真枪”，其枪口比动能较低，致伤力也较低，基本上不存在有致人伤亡的可能性。若以非法买卖枪支罪判处刑罚，无论从行为人的主观恶性还是行为的社会危害性等方面来看，如此处罚罪责刑明显不相适应，也不符合相关司法解释的精神。
结语
“仿真枪”、“玩具枪”近些年来越来越多地活跃在大众视野中，然而，这些所谓的“仿真枪”更多地应用在玩具或真人CS游戏中，与我国一直以来严厉打击的“枪支”具有本质上的不同，“仿真枪”、“玩具枪”的认定标准与“枪支”也不尽相同，具体而言，“仿真枪”的枪口比动能小于1.8焦耳/平方厘米、大于0.16焦耳/平方厘米，“玩具枪”枪口比动能小于0.16焦耳/平方厘米。如此低的枪口比动能也就意味着“仿真枪”的威力较低，实际上不具备致人伤亡的可能性，因此，对于买卖“仿真枪”的行为在刑法上也就具有出罪的空间。
行为人成立非法买卖枪支罪必须同时符合犯罪构成的客观要件与主观要件，就主观要件而言，行为人必须“知道或者应当知道”所买卖枪支“具备一定致伤能力并且是违禁品”，若从涉案枪支的来源渠道、枪支外观、行为人的动机目的等角度判断行为人主观上不具备买卖枪支的主观认知，那么行为人就不具备“犯罪故意”，不符合犯罪构成的要件，也就不构成非法买卖枪支罪。
在我国，坚持罪责刑相适应的基本原则是处理涉枪案件的内在要求，对于买卖“仿真枪”这类案件，核心就在于准确判断其社会危害性，做到“重罪重罚，轻罪轻罚，罚当其罪”，在处理“仿真枪”案件时应当注重法律效果与社会效果的有机统一，如此才能让公平正义深入人心。