广东华瑞兴律师事务所魏济民律师、梁巨贤律师
建设工程合同纠纷中，在发包方违约造成工期延误或费用增加的情况下，承包方可以主张工期索赔和费用损失索赔。但在合同不能继续履行或合同解除的情况下，承包方的损失，除了实际已造成的损失外，在建筑企业承揽工程竞争激烈的当今，还意味着承包方不能继续完成余下的工程，不能赚余下工程的那部分钱。对某一具体企业来说，这是一种预期利润的损失。而对预期利润能否主张索赔或以什么样的计算标准进行索赔，实践中存在很大争议。本文将通过以下具体案例的分析对预期利润索赔的问题进行分析和探讨：
案例（一）：
2006年4月30日，广东某室内工程设计施工有限公司（下称施工公司）与华南某某大学（下称发包方）签订《施工合同》，承包该发包方科技交流中心二次装修工程，合同总造价18563252元。2007年7月17日施工公司进入施工现成，开始搭建临时设施及施工前的准备工作，但由于发包方的原因，一直未取得施工许可证。
2007年12月17日和2008年3月13日，施工公司先后收到发包方要求解除合同的通知书。2009年9月9日，施工公司向仲裁委员会申请仲裁，要求发包方赔偿费用损失并要求发包方按广东省统计局《2007年广东统计年鉴》显示的建筑企业的利润率3.48%，以合同总造价为基数，赔偿预期利润损失646001元。
经开庭审理，工程造价鉴定机构认为施工公司提出的工程预期利润按广东省统计局《2007年广东统计年鉴》显示的建筑企业的利润率计算属合理范围，但对案件能否计算工程预期利润交由仲裁庭裁决，最终，仲裁委对施工公司费用损失赔偿予以支持，但驳回了施工公司对预期利润的索赔申请。
仲裁委认为，涉案工程仅进行了施工的前期准备工作，尚未正式开工，在仲裁委对施工公司所发生的其他实际费用损失予以支持的情况下，施工公司主张赔偿工期预期利润损失646001元超出合理的范围。
案例分析：
一、关于预期利润能否主张索赔的问题。
《合同法》第113条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”
从该规定可以看出，合同一方违约时，守约方不仅可以要求违约方赔偿实际已经产生的损失，还包括合同履行后可以获得的利益。合同法第113条是预期利润索赔可以主张的法律依据。
“合同履行后可以获得的利益”，也就是合同双方都完全无障碍的履行合同后，一方所将要获得的利益。案例（一）中由于发包方解除合同而让施工公司不能履行合同而获取经营利润，施工公司主张合同的预期利润应该得到支持。实际情况中，一个建筑企业要承建某一工程项目，需要对企业的运作、企业承建工程项目前期和后期的大量工作和战略计划作出安排和调整，如果工程发包方提前解除合同，该企业的运作和战略计划就会被打乱，就会产生如人员过剩、设备过剩、承揽机会损失等各种各样的损失，如果建筑企业的预期利润得不到保障，建筑企业的经营风险就会大大增加。因此案例（一）中，在工程造价鉴定机构认定施工公司提出的工程预期利润按广东省统计局《2007年广东统计年鉴》显示的建筑企业的利润率计算属合理范围的情况下，仲裁委以施工公司主张赔偿工期预期利润损失646001元超出合理的范围为由，驳回施工公司关于预期利润的请求，有以表面的合理性原则来否定施工公司的合法权益之嫌。
应该说明的是，不是所有情况下合同一方违约解除或不履行合同，另一方都可以主张预期利润。《最高人民法院印发〈关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见〉的通知》第10条规定：“……存在合同法第一百一十三条第二款规定的欺诈经营、合同法第一百一十四条第一款规定的当事人约定损害赔偿的计算方法以及因违约导致人身伤亡、精神损害等情形的，不宜适用可得利益损失赔偿规则。
这里要强调的是，在合同约定了损害赔偿的计算方法的情况下，并不是不予保护预期利润，而是直接适用该计算方法来保护预期利润。由于这种计算方法是合同双方在订立合同时对违约行为将要产生的损害的约定，因此这种约定已经包含了预期利润的安排，而且双方对这该约定也是认可的、可预见的，该约定应该得到尊重。如果合同一方能在合同约定之外另外主张赔偿，有违双方订立合同约定损害赔偿的计算方法的本意。
二、关于预期利润的计算标准问题。
目前我国法律、行政法规对建筑工程纠纷中的预期利润的计算标准没有作出规定。在司法实践中，施工方要对预期利润进行索赔就要举证证明自身的利润率。但一个建筑企业在施工项目中将要获得的利润受到各种各样因素的影响，很难准确计算，这就产生了一种举证难的问题。
在案例（一）中，施工公司主张以广东省统计局《2007年广东统计年鉴》显示的利润率计算预期利润额，虽 然获得造价评估单位的认可，但也存在很大的争议。
有人认为应按建设工程招标时，投标文件所显示的投标人的利润率来计算预期利润。有人认为应按建设部、财政部2003年10月15日发布的《建设部、财政部关于印发〈建筑安装工程费用项目组成〉的通知》的附件《建筑安装工程计价程序》中所列定的方法来计算利润，即以工程项目中的人工费和机械费为基数乘以相应的利润率来计算工程的利润。也有人认为，某一具体建筑企业的利润率受到该企业自身经营状况、经营能力和经营风险的影响，统计年鉴显示的利润率是某一地区建筑企业的平均利润水平，不应适用于个案审判当中，而应结合具体建筑企业在某一时期内的经营状况来考虑该企业的预期利润。
笔者认为，在投标文件能显示投标人的利润水平（如报价文件中把利润单列出来）的情况下，由于投标文件是合同的组成部分，该利润水平也就是合同约定的利润水平，合同一方主张预期利润时，只能以该约定的利润水平为限。合同约定了利润率让合同一方对在履行该合同过程所能获得的利润已经有一个明确的预期，对合同另一方而言，这种约定也让其预见到如果解除后，对方将会受到的利润损失，也就是说，这个约定的利润率就是合同双方在签订合同时能预见到的范围。根据合同法第113条规定的“不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，合同一方主张预期利润损失也就不能超过这个范围。只有在合同没有约定利润水平的情况下，才有需要根据具体情况来考察建筑企业的利润水平，才需要建筑企业举证证明其利润水平。
合同法第113条规定的预期利润是“合同履行后可以获得的利益”，预期利润的计算在考虑建筑企业的平均利润水平的同时，还要结合个案中该企业的具体经营状况和经营能力来计算预期利润。建筑企业的利润是一个整体经营行为的结果，而不应仅仅是人工费和机械费方面的利润，《建筑安装工程计价程序》属于建设部门为指导各部门、各地区开展费用测算标准而发布的计价参考办法，并没有强制性，不应一律适用。
下面有个案例，笔者认为比较好的处理了预期利润的计算问题：
案例（二）：
宁波某公司车间、办公楼、宿舍楼等工程建设，总建筑面积约15292平方米，包括车间，门卫，办公楼、宿舍楼及油墨库，室外给排水及室外照明，污水处理、厂内道路。该工程经招标由宁海县某建设工程有限公司以1050万元中标，但因各种原因中标方未能参与施工建设，并诉至宁波市江北区人民法院，法院委托宁波市价格认证中心要求鉴定宁海县某建设工程有限公司若参与该工程的施工建设的可得利润。
宁波市价格鉴定中心首先对工程价格进行了鉴定，鉴定结果为预算造价12676111万元，并需要根据宁波市和宁海县建筑市场市场行情的平均值下浮18%.
然而重要的是测算可得利润率，价格鉴定中心采用现行市价法测算委托标的可得利润率，首先对宁海县某建设工程有限公司的财务情况进行了审核，重点抽查了该企业前三年经过审计的财务会计报表，根据该企业的资产负债表和损益表中数字的反映，该企业的税前利润率分别为2000年2.36%；2001年2.4%；2002年1.88%，前三年的平均税前利润率为2.22%；然后对全市历年建筑企业的财务状况进行了调查对比和分析（参照 宁波市统计局 编制的《2001宁波统计年鉴》、《2002宁波统计年鉴》、《2003宁波统计年鉴》），得到近三年全市建筑企业的平均利润率分别为2000年2.98 %；2001年3.43%；2002年3.76%；最后对被测算对象赋予不同的权重，即宁海县某有限公司为60% ，全市三个年度中2000年为10%、2001年为10%、2002年为20%,因此得出可得利润率的测算值为：
2.22%×60%+2.98%×10%+3.43 %×10%+3.76 %×20%=2.72%
最终，鉴定宁海县某建设工程有限公司的可得利润为：工程项目可得利润=预算总造价×（1-下浮率）×可得利润 =12676111×（1-18%）× 2.72% =282700元。
上述案例中，宁波市价格鉴定中心综合考虑了全市建筑行业的平均利润水平和企业自身的在某一较长时期内营业状况显示的利润水平，这样更能真实反映该企业的应有利润。
三、 对预期利润索赔问题的建议
1、在订立建设工程合同时，在合同中明确约定损害赔偿计算的方法。
由于在合同对损害赔偿的计算方法有约定的情况下，直接适用该计算方法而不能另外主张预期利润，在这种情况下，承包人在订立合同时就应该充分考虑发包人的违约行为可能对承包人取得利润的影响，在约定损害赔偿计算方法时把这些影响也应该计算进去。这样，在产生纠纷时就可以直接适用损害赔偿的计算方法，而不用另外主张预期利润则可以起到保护预期利润的效果。
2、在工程报价或预算材料中把利润单列出来。
考虑到在建设工程合同谈判中承包人的弱势地位，承包人要修改合同条款而使合同条款体现承包人的利益比较难，在产生纠纷时，承包人要举证证明预期利润额非常困难。如果承包人在投标报价或预算材料中明确利润率或利润数额，而这些材料又能作为合同的附件并经过双方确认的情况下，在产生纠纷时，就直接可以适用已经确定的利润率或利润数额对预期利润进行索赔，减轻了举证上的劣势。
3、承包人应完善自身财务管理。
在合同没有约定损害赔偿的计算方法或利润率的情况下，承包人对预期利润进行索赔时，就要对预期利润的数额和有关成本进行举证，如果承包人能把自身的财务利润问题、成本文体在有关的财务报表中反应出来，则能作为索赔的强有力的证据。
