律师观点分析

上诉人汪XX因与被上诉人谢家集区永康五交化经理部（以下简称永康五交化经理部）民间借贷纠纷一案，不服安徽省淮南市谢家集区人民法院（2019）皖0404民初1772号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人汪XX及其委托诉讼代理人刘XX、被上诉人永康五交化经理部的委托诉讼代理人顾XX到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。
汪XX上诉请求：撤销原判，改判驳回永康五交化经理部的诉讼请求，一审、二审诉讼费用由永康五交化经理部负担。事实和理由：原审判决将本属于永康五交化经理部的举证责任强加于汪XX，违背了裁判规则和法律逻辑，并且永康五交化经理部提供的证据并不能证明其向汪XX支付了借款，不应认定借款事实存在。本案中，永康五交化经理部向汪XX主张出借30万元，其中98000元是通过转账，20万元是现金。针对98000元转账，汪XX已经通过中间人陶XX偿还。永康五交化经理部在一审庭审中，承认其是通过陶XX介绍出借的款项，98000元转账凭证上也是陶XX的签字，汪XX向陶XX还款10万元应当视为向永康五交化经理部的还款。针对20万元现金，汪XX从未收到。一审中，杨XX申请其老公的弟弟陶有庭出庭作证，并提供的陶有庭取款的流水，证明陶有庭通过取现20万元分别于2016年6月11日、6月17日、6月22日、6月30日、7月2日分五笔将现金送给汪XX，时间如此恰好，实在是不符合常理。此外，杨XX在（2019）皖0404民初806号庭审中曾自认此20万元现金一直存放在家中，是属于家里做生意的常备现金。永康五交化经理部的陈述前后矛盾，不具有可信性。杨XX称其在2016年6月11日在泉山XX工地亲自和陶XX一起送给汪XX5万元现金，但泉山XX工地在2013年底就结束了，汪XX也在2013年底退场，不可能于2016年时泉山XX工地收到现金。另外15万元分四笔均是在2016年6月底至7月初在金融世家工地，陶XX亲自送给汪XX，但这段时间，汪XX因宣城工地一直在宣城，不可能在金融世家与陶XX见面，也不可能每次将现金送给汪XX均不通过电话沟通，而直接将钱送至汪XX住处，不符合常理。《借款协议》未约定利息，因此永康五交化经理部诉请的利息不应得到支持。
永康五交化经理部辩称，汪XX向陶XX借款30多万元，至今没有全部归还。对于欠陶XX的借款未还清，一审时汪XX是当庭认可的。故汪XX称其给付陶XX的10万元是偿还本案借款的事实不存在。20万元现金给付汪XX是事实。通过一审时永康五交化经理部提交的陶有庭的银行流水可以证实。汪XX不承认收到20万元现金，一审法官让其去公安机关报案处理，汪XX却不敢报案，亦可说明其收到20万元现金的事实。永康五交化经理部诉请的利息是根据汪XX书写的《借款协议》中的约定。《借款协议》约定借款期限为两个月，汪XX未按期偿还借款，永康五交化经理部主张按银行同期利率支付逾期利息，合理合法。综上所述，汪XX的上诉请求不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
永康五交化经理部向一审法院起诉请求：1、依法判令汪XX偿还永康五交化经理部借款本金30万元及利息73500元,当庭变更为63000元，合计363000元；2019年9月6日变更本金为298000元，利息变更为60792元；2、本案诉讼费由汪XX承担。
一审法院认定事实：永康五交化经理部法定代表人杨XX经其公公陶XX介绍与汪XX相识，汪XX以接工程需前期费用从永康五交化经理部借款300000元，并出具协议书一份，内容：“借款协议书，今借到淮南市谢家集区永康五交化经理部人民币叁拾万元正（300000元），此款用接工程前期使用，如两个月内接不到工程，返还此款，如到期不还由淮南法院判决。淮南市仲裁委员会裁定。哪家都任选。河南省商城县鄢岗镇李楼村建新组。XXXXX6拾万元以转账为准。汪XX。安徽省XX，此协议也可作为借条，汪XX2016年7月4日。”借款协议签订后，2016年7月4日，永康五交化经理部转款给汪XX，2016年6月11日、17日、22日、30日、7月2日汪XX从永康五交化经理部法定代表人杨XX处借款50000元、50000元、50000元、20000元及30000元，合计200000元，汪XX共计收到298000元，汪XX在借条上写明此协议也作为借条，并签名。
一审法院认为，债务应当清偿，永康五交化经理部要求汪XX偿还借款300000元，因汪XX提出未借202000元，剩余借款98000元转账给永康五交化经理部负责人杨XX公公陶XX，但陶XX认为是其还以前借款和本案无关。不能认定该笔转款系偿还永康五交化经理部借款，故对该借款予以认定。关于剩余202000元，永康五交化经理部提供有借款银行流水，银行转账记录等虽汪XX当庭否认，但认可借款协议书是真实的，且明确写明可做借条使用，一审庭审中要求汪XX限期五日内向公安机关报案，但汪XX至今未报案，视为对永康五交化经理部诉请放弃抗辩的理由，故不予支持汪XX抗辩的理由。2019年9月6日，永康五交化经理部要求撤回借款2000元的诉请，符合法律规定，予以支持。关于利息部分，2016年7月4日，汪XX给永康五交化经理部出具借款协议书中约定，如两个月内接不到工程，返还此款，故永康五交化经理部要求汪XX支付利息时间应该从2016年9月5日开始计息，永康五交化经理部要求从2016年9月7日至2019年9月6日共计34个月的利息60792元（298000元×6%×34个月），符合法律规定，予以支持。
综上所述，永康五交化经理部要求汪XX偿还借款298000元及利息60792元，符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告汪XX于本判决生效之日起十日内一次性偿还原告谢家集区永康五交化经理部本金298000元及利息60792元（298000元×6%×34个月）。二、驳回原告谢家集区永康五交化经理部其他诉讼请求。案件受理费6903元减半收取3452元，由原告谢家集区永康五交化经理部负担40元，被告汪XX负担3412元。
二审中，双方未提交新证据。对于一审判决认定的事实，本院予以确认。
二审庭审中，根据当事人的上诉理由以及答辩意见，本院归纳本案争议焦点为：一审判决对于汪XX在本案中的应偿还的借款本息的认定是否妥当。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，汪XX对于永康五交化经理部提交的《借款协议书》由其书写并签名未提出异议。永康五交化经理部称本案所涉借款，出借方式为转账98000元及现金交付20万元，对于转账出借的98000元，汪XX无异议，但称其于2017年4月27日转给陶XX的10万元，即为偿还该笔借款。因汪XX与陶XX之间亦存在经济往来及借贷关系，汪XX所举证据不能证实其转账的10万元与本案的关联性，故汪XX上诉称其已偿还借款10万元的理由不能成立，应不予支持。对于现金出借的20万元的事实，汪XX予以否认。本案之前，永康五交化经理部曾向法院提起诉讼，虽然永康五交化经理部撤回了该案的起诉，但在该案审理期间，永康五交化经理部负责人杨XX陈述的出借时间、地点与本次诉讼中陈述的时间、地点相一致，且本次诉讼中XX提交的陶有庭的银行流水、取款记录与案涉借款出借时间亦能相互对应。虽然永康经理部两次诉讼所陈述的资金来源不同，但本案诉讼中其所提交的资金来源与其陈述能够相互印证。再结合汪XX亲笔书写的《借款协议书》中“今借到淮南市谢家集区永康五交化经理部人民币叁拾万元正，此款用接工程前期费用，如两个月内接不到工程，返还此款……”该借款协议意思表述明确，20万元的现金给付时间亦早于借条出具时间，对于借条出具之后给付的款项，亦在《借款协议中》明确表述“拾万元以转账为准”。汪XX上诉称给付20万元的时期，其不在淮南，不可能接收该款，但对此陈述一审、二审期间均未提交证据予以证实。故汪XX上诉称其未收到20万元现金的陈述证据不足，本院不予采信。关于借款利息问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九的规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；”本案双方当事人在《借款协议》中未约定借期内利息，但约定了“两个月内接不到工程，返还此款”。一审法院根据双方的约定，判决汪XX从逾期还款之日起按年利率6%支付利息，符合法律规定。汪XX上诉称其不应承担利息的理由于法无据，本院不予支持。
综上所述，汪XX的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6682元，由汪XX负担。
本判决为终审判决。