用人单位采取末位淘汰制淘汰、辞退员工的做法,本质上是用人单位与员工单方解除劳动合同的行为,用人单位与员工解除劳动合同,必须符合法定的条件和遵循法定的程序,不允许用人单位自行在法律规定以外创设解除条件。因此,用人单位以末位淘汰为由单方与员工解除劳动合同的行为是没有法律根据的。
《劳动合同法》第四十条规定,有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:
(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;
(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;
(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。
根据上述法律,劳动者不能胜任工作时,用人单位应当为其提供培训,或者调整其工作岗位,经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的,用人单位需要提前三十天以书面形式通知劳动者本人,或者额外支付劳动者一个月工资后,才可以解除劳动合同。如果用人单位认为员工不能胜任工作,应举证证明有合法的考核标准和员工不能胜任工作的具体事实,而不能仅凭劳动者处于末位而认定其不能胜任工作。