惩罚性赔偿与刑事责任的竞合、冲突与解决

生产、销售缺陷产品的违法行为可能同时触发惩罚性赔偿责任和刑事责任。竞合范围要从主观方面和损害后果两方面分析。就主观方面而言，产品侵权惩罚性赔偿责任和产品刑事责任均要求主观为故意，因而行为人明知产品缺陷而故意生产、销售时，易发生责任竞合。就损害后果而言，不论是否实际发生损害后果，都可能发生责任竞合。根据是否以损害后果为要件，可将产品侵权惩罚性赔偿责任分为两类。第一类是发生损害后果的致害型侵权，而刑法上也规定了以发生危害结果为处罚条件的实害犯和结果加重犯，因此易产生责任竞合。第二类是未发生损害后果的单纯欺诈型侵权，此类侵权容易与生产、销售伪劣产品罪发生责任竞合。我国司法实践中，对惩罚性赔偿与产品刑事责任并立适用是常态。

（三）惩罚性赔偿弥补刑法漏洞功能的批判

赋予惩罚性赔偿惩罚功能，须以现有法体系存在处罚漏洞为前提。有学者认为，刑民划分二元体系下，刑法势必存在惩罚上的漏洞，惩罚性赔偿的惩罚功能恰恰可以填补该漏洞。该观点值得讨论。

首先，刑法虽有漏洞，但不可由其他部门法填补。受限于罪刑法定原则，刑法漏洞只能通过刑事立法填补，修法前只能容忍漏洞的存在。对此，有学者提出惩罚性赔偿也应遵循“法定”原则，但此“法定”是“民法法定”，根本上仍与罪刑法定抵触。其次，在产品责任领域，刑法规制已足，无需填补漏洞。我国刑法对故意产品责任的规定已比较完备。即使因为不满足犯罪构成的某些要素而无法追究刑事责任，产品违法行为也仍将受到行政处罚。最后，主张以惩罚性赔偿弥补刑事处罚漏洞是站在英美法系立场做出的论断，不符合我国国情，因为我国针对产品责任已有充足的刑事和行政手段加以规制。

（一）英美法系的实用主义选择

出于实用主义考量，英美法系对重大缺陷产品致害案件多适用惩罚性赔偿，而非刑事处罚。惩罚性赔偿既不必受制于罪刑法定，还可以促进侵权法和刑法目标的实现，最方便司法者适用。英美司法者认为，企业以追逐利益为目的，须通过高额的惩罚性赔偿使企业无利可图，从而达成惩罚和预防的目的。然而，惩罚性赔偿制度的实际运行效果不好，企业会通过集团内分散责任、向消费者转嫁责任、向保险公司转移责任的方式规避惩罚性赔偿责任，因此惩罚和预防效果发挥不畅。英美法系选择惩罚性赔偿，其表面的利益平衡背后，真正保护的是大企业集团和大资本家的利益。

（二）大陆法系对“刑民二分”体系的维护

大陆法系反对承认惩罚性赔偿的合法性，根源在于对刑民二分法体系的坚持：民法与刑法的职能不同，不能混同。刑民二分下，大陆法系立法和司法均在罪刑法定框架下追究产品经营者的刑事责任，借此防止其转移、转嫁责任，从而真正实现惩罚和预防的目的。此外，在大陆法系看来，引入惩罚性赔偿有双重处罚的危险，造成对被告权利的不当侵害。

第一，并立适用导致“双罚”危险，惩罚性赔偿与刑罚的并立适用有触犯一事不再罚之虞。首先，惩罚性赔偿属于“罚”，应受一事不再罚原则的制约。惩罚性赔偿与刑罚一样遵从责任主义，均体现对恶意侵权人的非难，都是惩罚，因而应避免双罚。其次，惩罚性赔偿与罚金都属于财产性罚则，不能重复适用。惩罚性赔偿与罚金从手段方法、目的功能、给被告人带来的痛苦的性质上看均有共通性，同时适用这两种责任会导致双重处罚。最后，并合适用可能导致民事责任与刑事责任的倒挂。按照现行法规定，惩罚性赔偿数额经常远超罚金数额。即便被告被判处短期自由刑，对个体经营者而言，高额惩罚性赔偿带来的实际负担未必更轻，依然存在责任倒挂。

第二，并立适用也会导致其他问题。一方面，惩罚性赔偿不利于平等保护受害人。被告支付能力有限的情况下，先行获得高额惩罚性赔偿的人压缩了其他受害人获得损害赔偿的可能性。另一方面，惩罚性赔偿不利于实现公平。惩罚性赔偿的额度仅反映客观指标，不因侵权人的责任程度加减，无法真正体现惩罚与预防的目的。

（一）民事公益诉讼不得主张惩罚性赔偿

《消费公益诉讼解释》对产品公益诉讼责任承担方式的规定保留了“等”字，有观点认为其可涵盖惩罚性赔偿。但是，由于惩罚性赔偿有准刑罚属性，其应适用法定原则。因此，应对公益诉讼的责任方式做限缩解释，排除惩罚性赔偿的适用。

不允许公益诉讼主张惩罚性赔偿，不会导致对公共利益保护不周。公益诉讼的惩罚性赔偿要上交国家，通过停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔礼道歉的责任方式使普通消费者免受侵害，才是真正有利于公益。同时，可要求被告设立救济基金用来对受害人进行救济，但其本质是补偿性责任，而非惩罚性赔偿。

（二）个人提起惩罚性赔偿的，应避免重复处罚

1.方案一：较激进的方案

仅允许对不构成犯罪的产品侵权人判决惩罚性赔偿。是否支持惩罚性赔偿属于法官的审查权范畴，要考察是否有惩罚的必要性和妥当性，须将是否已判处刑罚或行政处罚纳入考量，双重处罚缺乏合理根据。

可能的质疑有，因为被告被判处刑罚而使受害人无法获得惩罚性赔偿，是否导致公权力对私权利的挤压？然而，惩罚性赔偿不是基于自己的损失，而是惩罚恶意侵权产生的附随效果，不存在行使刑事司法权导致公民惩罚性赔偿被剥夺的情况。另一质疑可能是，一般侵权的受害人可以获得惩罚性赔偿，犯罪受害人反而不能，是否不公？此质疑有一定道理，但在惩罚性赔偿的两个属性——惩罚性和收益性中，惩罚性是其本质属性，制度安排上应优先考虑惩罚的合理性。

2.方案二：较缓和的方案

允许在行为人构罪时适用惩罚性赔偿，应将其与罚金数额关联考虑，进行折抵，这一方案更值得提倡。实务中已出现少量的折抵实践，如有审判观点认为如果惩罚性赔偿上缴国家，则性质发生变化，应该折抵；若归属原告，则不能折抵。该主张抵扣的结论值得肯定，但不应以金额归属判定是否折抵。即使惩罚性赔偿与罚金归属不同，也不妨碍其性质相同，即使向受害人支付惩罚性赔偿也须折抵。

如何折抵问题上，折抵不是综合考量之后的酌量减轻，而是应首先确定应该判处的罚金及惩罚性赔偿的数额，再进行折抵。应以惩罚性赔偿折抵罚金，先执行惩罚性赔偿，再折抵罚金。已判处惩罚性赔偿而后又判处罚金的，应予折抵。已判处罚金而后又主张惩罚性赔偿的，不予支持。因为惩罚性赔偿本就是对受害人行使市场监督权的奖励，在被告被追究刑事责任后，奖励基础已不存在。

此外，判处惩罚性赔偿应遵从比例原则。法官在确定惩罚性赔偿的数额时应体现责任的程度，考察行为人故意的程度、行为方式、损害大小、被害人过错、预防必要性等因素。知假买假者，不支持惩罚性赔偿。

第一，刑民分立未必导致处罚空白，也没必要为填补空白而设立惩罚性赔偿。第二，产品责任领域，刑事责任和惩罚性赔偿的并用会导致重复处罚。为避免重复处罚，法院应对惩罚性赔偿的适用做实质审理，不应允许公益诉讼适用惩罚性赔偿，并应做好惩罚性赔偿和罚金的衔接适用。第三，“民法要扩张，刑法要谦抑”值得反思。