作者：陈二华 来源：互联网
按：生活中，不法分子盗刷银行卡案件层出不穷。由于多种原因，许多案件侦办无果，致持卡人无法向不法分子索赔。持卡人向银行索赔时，银行又常以各种理由拒绝赔付。有的持卡人虽然提起了诉讼，但因策略不当，往往以达到预期的效果。
2016年8月，笔者经办的某持卡人索赔案，由于准备充分、方式得当，取得了较好的效果。现笔者就该案经办过程中涉及的银行抗辩事由、举证责任、损失承担等问题结合相关案例进行论述，期望为类似案中持卡人的维权提供参考。
一、基本案情
2013年1月，陈某在某银行办理了储蓄卡一张，卡号为：6228481978455253977。2016年8月3日约20：56起，该卡陆续分9笔共被消费73886.3元。陈某立即电话挂失并报警，随后向笔者求助。笔者建议其立即到最近的银行ATM机办理用卡交易，并在公安机关调查时出示该卡，陈某均予照办。
公安机关立案后查明：上述9笔消费地点均在泰国，而在上述时间，陈某一直居住在国内，该卡也一直为其持有。陈某向银行索赔遭拒后，委托笔者索赔。
二、索赔情况
接受托后，笔者调取、核实了相关材料，搜集了相关法律法规和案例，提炼了其中的裁判观点。然后向银行发出律师函，指出：银行与陈某系储蓄存款法律关系，银行对该卡内资金负有安全保障义务，现银行无证据证明自身无过错或陈某有过错，因此，对已被盗刷的73886.3元及其利息负有赔偿责任。
律师函发出后，银行多次与笔者商谈。考虑到诉讼成本等因素，2016年11月8日，陈某接受了银行提出的被盗刷存款本、息总额9.5折的赔偿。
三、银行的抗辩事由及分析
（一）刑事案件立案后，根据最高人民法院法释〔1998〕7号的相关规定，应驳回民事案件的起诉，或中止审理，等刑事案件审理终结后，再恢复民事案件的审理。
法释〔1998〕7号第十一条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”第十二条规定：“人民法院已立案审理的经济纠纷案件，公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑，并说明理由附有关材料函告受理该案的人民法院的，有关人民法院应当认真审查。经过审查，认为确有经济犯罪嫌疑的，应当将案件移送公安机关或检察机关，并书面通知当事人，退还案件受理费；如认为确属经济纠纷案件的，应当依法继续审理，并将结果函告有关公安机关或检察机关。”
笔者认为，在涉及犯罪行为的银行卡盗刷案中，既存在发卡人与持卡人之间的储蓄合同等法律关系，也存在犯罪分子或银行侵害持卡人财产权利的侵权行为关系，两种关系虽有一定关联，但两者毕竟是不同的法律关系，一旦持卡人以发卡行存在违约行为，要求发卡行赔偿损失的，法院应当受理，而不能根据上述规定驳回起诉或中止审理。这也是司法实践中的主流观点。
在（2015）镇商终字第118号案中，江苏省镇江市中级人民法院认为，信用卡的发卡人与持卡人之间存在储蓄合同关系、借记合同关系以及终端结算等法律关系，虽然与信用卡被他人盗刷有一定的牵连，但与犯罪行为属于不同的法律关系。因此，上诉人以被上诉人信用卡合同关系违约，向人民法院提起诉讼，属于人民法院受理案件范围。一审法院以可能涉嫌犯罪为由，依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（法释〔1998〕7号）第十一条的规定，驳回本案起诉属适用法律错误。
《最高人民法院公报》2006年第2期登载的“周培栋诉江东农行储蓄合同纠纷案”中，衡阳市珠晖区人民法院认为，尽管在金穗借记卡账户内存款被盗取后，原告周培栋和被告江东农行都向公安机关报过案，但周培栋要求追究的是江东农行在履行储蓄合同过程中的违约责任，该民事责任不必等到相关刑事案件结案后才能确认，故本案无需适用最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十二条规定中止审理。
（二）存款系不法分子盗取，损失应由其赔偿，存款人无证据证明银行有过错，因此，银行不承担责任。
笔者认为，银行的这一抗辩理由是否正当应根据持卡人提起的诉讼类型进行分析。
1、如果持卡人提起的是侵权之诉，则持卡人要对损失存在、银行有过错、该过错与损失之间存在因果关系等进行举证，否则应承担不利的后果。在（2015）南民初字第1055号案中，无锡市南长区人民法院认为，侵权责任构成须具备行为的违法性、违法行为人有过错、损害事实的存在和违法行为与损害事实之间存在因果关系。原告何静主张被告工行无锡分行承担侵权责任，但从现有证据显示从何静银行卡转出的9笔资金，在支付宝平台由用户名为何静的买家进行消费。原告认为上述9笔资金是因为盗刷产生的损失，但在本案审理过程中，市公安局崇安分局对信用卡诈骗一案并没有侦查结果，且综合现有证据也无法证明何静在客观上存在损失。故原告主张侵权损害赔偿于法无据，不予支持。
2、如果持卡人提起的是违约之诉，根据《合同法》第一百零七条的规定，银行的责任是严格责任。如果银行不能举证证明自己没有过错或存款人具有过错，不得免除或减轻其责任，持卡人只要举证证明有盗刷事实即可。
在（2015）民提字第181号案中，最高法院认为，（一）在过错责任认定上：银行负有保证储户银行卡信息不被他人窃取、复制的义务和向银行卡载明的储户履行合同的义务。本案中，农行未能保证其发行的银行卡具有唯一性和不可复制性，导致案外人复制并使用伪卡刷卡成功，对此农行存在过错。持卡人负有妥善保管银行卡及其密码的义务。且基于诚实信用原则，持卡人在履行银行卡合同过程中，也负有通知、保密等附随义务。在持卡人违反上述约定义务的情形下，应认定持卡人具有过错。（二）损失应如何承担上：根据《合同法》第一百零七条规定，造成刘晓鸣卡内资金损失的主要原因，系农行未履行资金安全保障义务，导致案外人复制并使用伪卡刷卡消费成功，农行应就卡内资金损失承担赔偿责任。持卡人刘晓鸣未尽到妥善保管银行卡和密码的义务，对案涉银行卡资金被盗刷的损失存在过错，故应根据刘晓鸣的过错程度减免发卡行农行的责任。
在（2015）宁商终字第706号案中，南京市中级人民法院认为，姚亚军未尽妥善保管义务，致使信用卡被盗，进而在信用卡被盗后、未及时发现并通知发卡行挂失，致使被盗刷两笔款项，其过错显而易见。姚亚军称应由中信南京分行承担被盗刷责任既缺乏合同依据，也缺乏法律根据。
笔者认为，司法实践中，银行卡被盗刷的原因比较复杂，有的是因持卡人未尽妥善保管银行卡及其密码的义务，有的是因银行未履行安全保障义务，更多的是混合原因所致。在刘晓鸣案中，银行证明了持卡人有过错，故减轻了银行的赔偿责任。在姚亚军中，银行证明了损失全部是持卡人过错所致，故银行不承担责任。这也与《合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”的规定相一致。
四、持卡人的维权策略
（一）及时采取止损措施、做好证据保全工作，便于日后维权。
1、立即拨打发卡行客服电话，办理临时挂失，以免损失的扩大。否则，根据《合同法》第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”的规定，对扩大的损失，银行不承担责任。
2、尽快到发卡行最近的ATM机或营业场所办理用卡交易，如查询、取款等，以证明损失发生时持卡人和卡并未分离，从而证明损失系用伪卡盗刷，进而证明银行未履行安全保障义务。
（二）如有可能，尽量选择非诉方式。其好处在于：
1、持卡人无须先行垫付诉讼费用，减轻了其经济负担，也避免了可能的讼累。
2、由于照顾了银行的“面子”，其更易接受，为将来的商谈留有余地。一旦不得不提起诉讼，持卡人亦可就商谈中银行提出的抗辩重点搜集相关资料进行应对，不打无准备之仗。
（三）如果不得不提起诉讼，尽量选择违约之诉而非侵权行为之诉。理由见上。
五、结语
“不怕钱被盗，就怕没理要”。笔者认为，只要有充分的证据意识，选择适当的维权方式，持卡人的利益会得到充分的维护。
无独有偶，在陈某案办结后不久，江苏省高级人民法院于2016年12月6日通过了《关于审理消费者权益保护纠纷案件若干问题的讨论纪要》（〔2016〕10号）。其中第11条规定“关于商业银行伪卡交易问题，会议认为，银行卡遭盗刷后，持卡人向商业银行主张损害赔偿的，其应对银行卡被盗刷的事实承担举证责任。持卡人能够举证证明银行卡被盗刷的事实，要求商业银行承担赔偿责任的，人民法院予以支持。持卡人自身对于银行卡被盗刷存在过错的，可以适当减轻商业银行的责任。
这一规定与最高法院（2015）民提字第181号案的裁判观点相同，也与笔者的观点不谋而合。
