涉枪犯罪之“枪支”辩护要点
1、什么是枪？
1996年7月5日全国人大常委会通过的《枪支管理法》（2015年修订），首次对枪支进行了定义，其第46条规定："本法所称枪支，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。"
2007年《枪口致伤力的法庭科学鉴定判据》（GA/T 718-2007,以下简称2007年《判据》），枪是指以火药、气体等为动力，利用管状器具发射弹丸，口径通常小于20mm的各类身管射击武器。
第三，发射物特征，发射物质是金属弹丸或者其他物质；
2009修正后的《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称2009年《解释》)第一条，把枪支分为三类：军用枪、非军用火枪、非军用气枪，并规定前两类枪的入罪数额标准为1支，第三类的入罪数额标准为2支。
而2010年12月7日公安部《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》（以下简称2010年《规定》），以"制式和非制式"标准对枪支进行分类，而没有以"军用和非军用"作为标准。为什么？一方面"军用"的含义存在争议，究竟是指枪弹按照军队标准生产并实际装备给军队使用或备用，还是仅指按照军队标准生产，而不一定列装到军队？一方面枪弹是否军用，一般需要军队进行认定、鉴别，这对刑事司法来说很不便利，而采用制式标准可以有效规避。
凡是制式枪支、弹药，无论是否能够完成击发动作，直接认定为具有致伤力，一律认定为枪支、弹药。
（1）凡是能发射制式弹药的非制式枪支（包括自制、改制枪支），直接认定为具有致伤力， 一律认定为枪支。
（2）对能够装填制式弹药，但因缺少个别零件或锈蚀不能完成击发，经加装相关零件或除锈后能够发射制式弹药的非制式枪支，直接认定为具有致伤力， 一律认定为枪支。
（3）曾经发射非制式子弹致人伤亡的非制式枪支，直接认定为具有致伤力，一律认定为枪支。
（4）对不能发射制式弹药、未造成人员伤亡的非制式枪支，按照2007年《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》，当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时，认定为具有致伤力， 一律认定为枪支。
（1）对制式枪支、弹药专用散件（零部件），能够由制造厂家提供相关零部件图样（复印件）和件号的，一律认定为枪支、弹药散件（零部件）。
（2）对非制式枪支、弹药散件（零部件），如具备与制式枪支、弹药专用散件（零部件）相同功能的，一律认定为枪支、弹药散件（零部件）。
3、扣簧、复进簧等通用五金部件，能否认定为枪支专用散件？
答：不能，一般认为枪支散件是指枪支上的核心部件，比如枪管、击针、扳机、弹夹等。而将一些通用件认定为枪支散件，会无限扩大打击面。
案例：湖南省郴州市北湖区人民法院 （2014）郴北刑初字第301号
根据2008年2月22日公安部发布的《仿真枪认定标准》，凡符合以下三个条件之一的，可以认定为仿真枪。
第一，致伤力标准。即符合《枪支管理法》规定的枪支构成要件，所发射金属弹丸或其他物质的枪口比动能小于1.8焦耳／平方厘米(不含本数)、大于0.16焦耳／平方厘米(不含本数)的；
第二，结构标准。具备枪支外形特征，并且具有与制式枪支材质和功能相似的枪管、枪机、机匣或者击发等机构之一的；
第三，外形标准。即外形、颜色与制式枪支相同或者近似，并且外形长度尺寸介于相应制式枪支全枪长度尺寸的1／2与1倍之间的。
这里需要特别注意的一点：仿真枪的鉴别标准是具备上述三个条件其中之一即可认定，而枪支的鉴别标准是须同时具备五个条件。
2012年10月10日，公安部信访办公室回复人民网部委留言板上网友的部分留言，对网友在线询问的仿真枪和玩具枪管理问题作了详细解答。 公安部治安管理局回应,玩具枪与仿真枪也有着明显的区别：
二是在外观颜色上，玩具枪大多使用红色、绿色等比较鲜艳的色彩，使用黑色面 积要小于全枪表面积的三分之一。
三是国家玩具标准规定，玩具枪所发射弹丸的枪口比动能小于0.16焦耳/平方厘米，这个标准是从保护儿童人身安全的角度来考虑限定的。
玩具枪,不是枪，而应当称之为"枪形玩具"，2002年公安部印发《关于对彩弹枪按照枪支进行管理的通知》，明确了公安机关对玩具枪的管理职责。
枪支、仿真枪和玩具枪之间的区分，关键在于其威力(致伤力)。司法实践判断标准就是枪口比动能，具体的区分标准是：枪口比动能≤0.16焦耳／平方厘米的，为玩具枪；0.16焦耳／平方厘米<枪口比动能<1.8焦耳／平方厘米的，为仿真枪；枪口比动能≥1.8焦耳／平方厘米的，为枪支。
枪口比动能：以火药为动力的枪支发射弹丸距枪口50CM处的比动能，以气体为动力的枪支发射弹丸距枪口30CM处的比动能。
2001年公安部《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》采用"射击干燥松木板法"测定致伤力力，具体鉴定标准是：将枪口置于距厚度为25.4mm的干燥松木板1米处射击，当弹头穿透该松木板时，即可认为足以致人死亡；弹头或弹片卡在松木板上的，即可认为足以致人伤害。具有以上两种情形之一的，即可认定为枪支。根据"射击干燥松木板法"，认定具有致伤力而鉴定为枪支的临界点是16焦耳／平方厘米。
2010年12月7日公安部印发《<公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定>的通知》，明确废止2001年公安部《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》，即现行有效的枪支致伤力鉴定方法，只有2007年《枪口致伤力的法庭科学鉴定判据》中规定的"枪口比动能"检测（临界值为1.8焦耳/平方厘米，仅为"射击干燥松木板法"的1/9）。据说标准制定者是以枪支发射弹丸能否造成猪的眼睛损伤做为标准的。实验结果发现，发射弹丸的枪口比动能大于或等于1.8焦耳／平方厘米时，就能造成猪的眼睛损伤。也就是说，如果一个比动能为1.8焦耳／平方厘米的弹丸射中人的躯干，可能不会造成任何损伤。
火药枪发射弹丸的比动能主要与装填火药的化学性能、装填量、装填松紧程度和弹丸数量有关系，气枪发射弹丸的比动能主要与气瓶的压力、瓶内气体容量有关系 ，而与火药枪、气枪本身相关度较小。以火药枪为例，只要火药枪能正常发射弹丸，就可以通过增加火药装填量来满足鉴定对弹丸速度的正常要求，那么这支火药枪就肯定能发射出比动能大于1.8焦耳／平方厘米或者说更高标准值的弹丸。也就是说，火药枪、气枪发射弹丸的比动能值更多的是反映本次发射时装填火药或气瓶的性状和弹丸的数量，而不能客观的反映火药枪、气枪本身的性能，以比动能来推断杀伤力其实质是对弹药的检验，而非针对枪支。
作为消费者，不可能对自己在玩具市场或者在网上购买的玩具枪进行专业的枪口比动能鉴定。司法机关也不能仅凭事后的一纸鉴定结论就追究其刑事责任，尤其那些鉴定数据略微超过临界值的案件更是如此。若消费者主观上并不明知购买或持有的是具有致伤力的枪支，那么是不能认定其构成犯罪的。
2010年《规定》 提出了制式和非制式的概念。制式枪支、弹药，是指按照国家标准或公安部、军队下达的战术技术指标要求，经国家有关部门或军队批准定型，由合法企业生产的各类枪支、弹药。按照2010年《规定》第三条第（一）项 ：凡是制式枪支、弹药，无论是否能够完成击发动作，一律认定为枪支、弹药。第三条第（二）项：凡是能发射制式弹药的非制式枪支(包括自制、改制枪支)，一律认定为枪支。那么凡是可以发射铅弹的仿真枪，都一律认定为枪支吗？这里需要强调的是，2010《规定》要求是合法企业生产的弹药，才是制式子弹。若查获的铅弹系来路不明或无法查实生产厂家，显然不能认定其为制式子弹。故对于实践中查获的可以发射铅弹的仿真枪，不能因为其可以发射铅弹而直接认定为枪支，而应当进行枪口比动能鉴定。
2010《规定》，对于不能发射制式枪支子弹的非制式枪支，必须检测所发射弹丸的枪口比动能，即进行实弹射击检测，才能认定为枪支。但是由于非制式枪、弹制作工艺粗糙，极易炸膛，故实践中一些鉴定人员出于安全考虑，而将弹头和火药卸掉，仅检测枪支能否击发底火，这样操作显然与"必须实弹射击"的要求相悖。
实践中比较常见只查获了非制式枪支，却未查获适配子弹的案件。若查获的非制式枪支没有适配子弹，按照"疑罪从无"原则，一般不能认定为枪支。有些鉴定人员为了检测枪支性能而私自配置弹药，显然也是不妥当的。
实践中大部分送检枪支为故障枪支，比如由于保管的原因，非制式枪支的个别机件锈蚀老化，连接销轴丢失甚至机件变形，或者击发机构、闭锁机构的锈蚀使枪弹难以可靠击发，气枪密封胶垫老化引起的漏气。如果是简单的机件生锈、枪管堵塞，鉴定人员可进行简单维修，再进行检测。但是对于一些零部件缺失、严重锈蚀的枪支，鉴定人员对枪支进行更换零件、大修后再进行性能检测，显然也是不妥当的。
案例： 陕西省长武县人民法院 案号：（2016）陕0428刑初13号
2010年《规定》第四条：对枪支弹药的鉴定需经过鉴定、复核两个步骤，并应当由不同的人员分别进行。复核人应当按照鉴定操作流程的全过程进行复核，防止发生错误鉴定。鉴定完成后，应当制作《枪支、弹药鉴定书》。《枪支、弹药鉴定书》中的鉴定结论应当准确、简明，同时应当标明鉴定人、复核人身份并附有本人签名，加盖鉴定单位印章。《枪支、弹药鉴定书》应附检材、样本照片等附件。
行为人以玩乐为目的购买气枪、铅弹，司法实践中往往认定为非法买卖枪支、弹药罪。但是2010年浙江省高级人民法院《关于处理涉气枪铅弹刑事案件的会议纪要》认为，对于为了玩乐购买气枪铅弹，构成犯罪的，可以依照刑法第128条非法持有弹药罪定罪处罚。为了牟利，从事气枪铅弹买卖活动，才依照刑法第125条认定为非法买卖弹药罪。即浙江法院对行为人购买铅弹的目的的不同而对定性作了区分，充分体现了罪刑相适应。那么行为人以玩乐为目的购买气枪如何定性呢？若行为人并不是以出售牟利的目的，即只有买没有卖，也应当认定为非法持有枪支罪，而不宜认定为非法买卖枪支罪。
部分法院认为，仿真枪不是枪，既是其枪口比动能大于1.8焦耳／平方厘米,也不是枪。由于《枪支管理法》第22条规定：禁止制造、销售仿真枪，故行为人构成非法经营罪。
案例：王宋涛、黄某某非法经营、非法买卖枪支案（点击案件名称查看裁判文书全文）
部分法院认为，若仿真枪枪口比动能大于1.8焦耳／平方厘米，就是枪，行为人可以构成非法买卖、持有枪支等犯罪。
实习编辑/代重阳
来源：
文/丁风 浙江靖霖（宁波）律师事务所
本文由作者向无讼阅读独家供稿，转载请注明作者和来源
