作者：沙良永

单位：江苏崇宁律师事务所  

发生工伤后用人单位按照原来的标准照常发放工资的比较少，多数用人单位只是发放一定数量的生活费（实际上就是工伤期间工资），标准不一而足，有的按照地方最低工资标准发放，有的按照合同约定的基本工资发放，有的按照原来工资总额的百分比发放，比如原来领4500元，工伤期间则按照30%发放，每月发1500元，有的则随意确定一个数字，比如800元或者1000元，对此受伤职工一头雾水，想知道到底应当按照什么标准发放，是否有明确的法定标准，还有应当发放多长时间的工伤期间工资，如果发生纠纷有关举证责任如何划分等等。

一、工伤期间的工资应该是多少，法律依据是什么

工伤期间工资的发放标准，是有明确法律依据的，《工伤保险条例》第三十三条明确规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。之所以如此规定，立法的原意是保护受伤职工的利益，其因工作受伤，单位理应承担工伤责任，受伤后需进行医疗康复等活动，一段时间无法参加劳动也无法获得劳动报酬，按照原来的工资标准发放工伤期间的工资，才可保证受伤职工在受伤期间的生活不致于陷入困顿。

上述规定中的“原工资福利待遇”既包括工资，也包括福利待遇。其中的“工资”，按照《江苏省工资支付暂行条例》第62条的规定，是指用人单位根据国家规定或者劳动合同的约定，依法以货币形式支付给劳动者的劳动报酬，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资以及特殊情况下支付的工资等，不包括用人单位承担的社会保险费、住房公积金、劳动保护、职工福利和职工教育费用。也就是说，奖金、各种形式的补贴津贴、加班工资等也应计入工资总额内。此外，受伤职工受伤前享有的福利待遇在工伤期间应正常享有，如此前享有的保险、实物领取、学习培训等等。因此，生活中一些用人单位只按照基本工资甚至低于基本工资的标准发放工伤期间工资是明显违反法律规定的。有些公司老板认为职工受伤后不参加劳动，公司仍然发放部分工资已经是对职工莫大的关怀，不应该按照全额工资标准发放，这样的认识是错误的，在司法实务中这样的抗辩也是不会得到支持的。

二、工伤期间的期限如何确定，法律依据及司法实践标准

工伤期间工资纠纷除了要解决工资标准问题，还要解决工伤期间的期限问题，就是说工伤期间应有多长时间，用人单位应该为受伤职工发放多长时间的工伤期间工资。对此，《工伤保险条例》第三十三条条第二款规定，停工留薪期（工伤期间）一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。至于工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。也就是未达到伤情严重标准的，工伤期间最长期限为12个月，如伤情严重或情况特殊的，可以延长至24个月。

以上只是原则性的的规定，只规定了停工留薪期的最高期限，但对各个伤残等级以及特殊情况下如何确定停工留薪期并无规定，例如构成十级伤残的停工留薪期多长，九级伤残的停工留薪期多长等等。《江苏省实施工伤保险条例办法》（2015）第二十五条规定，工伤职工的停工留薪期应当凭职工就诊的签订服务协议的医疗机构，或者签订服务协议的工伤康复机构出具的休假证明确定。停工留薪期超过12个月的，需经设区的市劳动能力鉴定委员会确认。

实务中经常出现以下两种情况，一是没有或者只有很短时间的休假证明。笔者办理的工伤案件中就出现过不少这种情况，例如一受伤职工在开具一次（1个月）休假证明后就回老家了，数月后才回，因无法补开所以其只有1个月的休假证明。另外一种情况是小伤大养，连续向用人单位出具休假条。例如笔者代理的一起工伤待遇案件中，当事人提供了12个月的休假证明，而他的伤残级别仅为九级，那么用人单位是否应当向其支付12个月的停工留薪工资呢？针对这些情行，一些地方进行了更具操作性的规定，例如《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》对各种伤情的停工留薪期作出了规定，值得参考和借鉴。在法律法规规定的基础上，针对不同伤情，结合当事人提供的休假证明等证据，由仲裁员或者法官在自由裁量的范围内进行判断，就可以做出比较合理的裁判。上述笔者代理的那起缺少休假证明的案件中，仲裁委员会结合各种因素，最后裁决停工留薪期为6个月（九级伤残），较好维护了受伤职工的权益，用人单位也未提出异议。

三、工伤期间工资的举证责任

仲裁及诉讼中用人单位和受伤职工经常因工伤期间工资的多少发生争议，这涉及到举证责任的分配。主张工伤待遇一般由受伤职工提起，按照举证原则，受伤职工也应承担举证责任，但对于工资数额的举证，因情况较为复杂，法律规定了举证责任倒置原则，就是对于受伤职工关于工资是否发放及工资数额的主张用人单位予以否认的，用人单位应提相应的证据，如举证不能则需承担相应的法律后果。

实务中有几种情况只要受伤职工提供相应证据则可查明工资数额，一是提供的书面劳动合同明确约定了工资标准的，且该标准与受伤职工实际领取的工资相符；二是提供的工资单或者银行打卡记录明确记载工资发放标准的。但在双方未签订书面劳动合同或者虽然签订了合同但未对工资标准有明确约定时以及受伤职工无法提供工资单或者银行转账记录时，其只能按照平时领取工资的数额提出诉求，该种情况下用人单位如果否认则由用人单位进行举证。

实际上，与职工签订书面劳动合同并明确约定工资标准、向职工足额发放约定工资及及时向劳动者提供工资清单是用人单位的法定责任，对此《劳动合同法》、《工资支付暂行规定》有相应规定。如《工资支付暂行规定》就明确规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者姓名以及签字，并保存2年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。而《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。所以，对于受伤职工的关于工伤期间工资的主张，在用人单位否认时，应对是否支付及支付多少工资承担举证责任。（本文由江苏省律师协会劳动与社会保障业务委员会提供）