四、占有
(一)占有的定义
这个占有指的是对财物的占有。这是一个民法上的概念。那么占有实际上是对财物的一种支配关系，排他支配关系。占有分为物理上的占有和规范上的占有两种情形。所谓物理上的占有，指的是行为人对财物进行了事实上的控制，那么这种占有关系往往是通过一种物理的方法反映出来的。
在某些情况下还存在这样一种不具有物理上的占有关系，但是可以认定为同样对某一个物具有占有，那么这种占有就是一种规范上的占有，又称为精神上的占有。从物理上看他不占有，但是从规范上看，行为人对物仍然具有一种占有。
那么这种财产的占有状态，在一般情况下，是比较容易认定的，但是在特殊情况下，如何来认定这个财产占有，可能就会发生某些疑问。而这些疑问对财产犯罪的认定是具有重大影响的。
(二)死者的占有
死者财物的占有，就是所谓的死者的占有，这样一种情况也是有发生的。比如说基于其他原因把一个人杀死了，杀死以后临时起意，又把这个死者身上的贵重物品给拿走了。那么把贵重物品拿走这个行为应当如何定性?那么类似的案件，一个人路过某地，看到一个人死了，他身上有一些贵重物品，就把它收走了，这个行为怎么来定呢?对这类案件主要的观点有两种，一种观点认为应当定盗窃，这是一种盗窃行为，另一种观点认为应当定侵占，是侵占行为。
到底这种行为是定盗窃还是定侵占?在这种上情况下你不能根据他的行为方式来定，因为行为方式都是一样的，都是把死者身上的贵重物品给拿走了。在这种上情况下，认定盗窃还是认定侵占，关键就在于如何来判断死者财物的占有。也就是在这种情况下，这个财物到底谁占有?这个死者他已经死了，死了以后对财物不再占有，这是没有问题……因为人已经死了，他就丧失了对财物的占有，因此死者本人对财物不占有，原先的占有就终止了。
那么另一种观点认为，象此类案件应当认定为盗窃罪。他们的主要理由就是死者死了以后，丧失了对财物的占有，但是在这种情况下，财物并没有变成一个无主物，虽然死者不再占有财物了，但不能说这财物就无主了。基于继承关系，继承人获得了对财物的所有。因此，在死者死了以后，这个财物就变成了继承人的财物，这个人就是背着继承人将财物秘密窃取，因此应定为盗窃。
那么这样一个理由听起来好像是有道理，但是后面往下推就不对了。这个继承人确实基于继承法而获得了对死者财物的所有，但是他并没有对死者的财物来实际占有，所以这就是一个所有和占有的分离，你不能认为你所有了就必定是占有了，所有不一定占有。因此继承人对死者的财物虽然具有所有，有一种所有的关系，但是他并没有实际取得对财物的占有。
所以那种认为本案应定为盗窃的观点，就是把所有与占有混淆了，认为这个继承人对财物所有了，就等于占有了，所以你这个行为就侵犯了继承人的财产所有权。这个逻辑就错误了。因此在死者财物的情况下，这个财物虽然它不是无主物，它是有所有的，继承人所有，但是确实是处于无人占有的状态，所以这样一个财物它是一个脱离占有物，一个无人占有的财物。行为人取得这种脱离占有物，这是一个不当得利。如果符合拒不交出这样一个特征，那么这种情况就构成一种侵占，这里面是构成侵占的问题。
所以象死者财物的占有到底认定为盗窃罪还是认定为侵占罪，关键还是对死者财物状态的一个判断。在刑法1997年设立侵占罪之前，当事人的这种行为往往认定为盗窃。但是刑法在设立了侵占罪之后，像此类案件都应当认定为是一种侵占行为。
(三)双重占有
但是在某些案件当中也比较特殊，在实践当中也有这样的案例，在死者的家里面，行为人由于其他原因把主人杀死了，然后把他家里的一切财物给拿走了。这里面的问题就是死者死了，当然对他本身的财物丧失了占有。这个死者还有家庭成员，死者家里面的财物有家庭成员的，虽然死者死了，但是死者死了不能消灭其家庭成员对财物的占有。因此从死者家里把这个财物拿走，仍然是一个侵占，而不是盗窃，所以这一点是要注意的(此处或有误)。?
占有的第二种情况，就是所谓的双重占有。占有可能有双重占有，或者是多重占有，可能有多种占有在里面，因此在某种情况下，某些财物虽然脱离了原所有人占有，但是在一定条件下转而处于他人的占有之中，在这种情况下不能因为该财物是遗忘的，而将其行为认定为普通侵占。也就是说不能简单认为只要占有的是遗忘物，就一定构成侵占。
如果这个物品是遗忘在特殊的场合，你虽然遗忘了，但是这个财物占有的状态可能发生了转移，变成了他人占有。那么在这种情况下占有这样的遗忘物，有可能构成的是盗窃，而不是侵占。当然这个遗忘在什么样的场所，应当视为是处于他人占有之中，这个问题判断起来可能会比较困难。
但这样的理解可能是有问题的，因为你说对物遗忘时间比较长，不知道忘在什么地方，这只是遗忘者一种主观上的认识状态。但是他占有这个物的时候，在法律上的评价并不以这个物主人对这个物主观认识为转移，否则这个行为性质就以物主人对物的主观认识状态而改变。
我个人觉得在这里面不应该去区分是遗忘还是遗失，关键是这个物是不是处于一种无人占有的状态。如果这个物是处于一种无人占有的状态，不管你这个物主人对这个物的损失是一个什么样的主观认识状态，都不影响犯罪认定。那么像忘在邮局里的钱，虽然这个钱是忘了，但是忘在邮局里面，邮局是一个窄小的空间，并不是完全丧失控制，所以在这种情况下，行为人占有这个款项，仍然是一个盗窃，而不能认定为是一个侵占。所以这是一个双重占有，也可能说成是占有的转移，所以在这种情况下判断是盗窃还是侵占，都要对财产的占有状态来进行判断。
(四)共同占有
下面一种占有的特殊形式是作为的共同占有，共同占有是和单独占有区别的，一般情况下都是一人一物，这种人对物具有单独占有。但是在现实生活中存在着共有物，在共有物的情况下，可能是两人以上同时对物具有占有。这是一种共同共有，不是按份共有，在这种共同共有的情况下，对这个物有一种共同占有的关系。
另外一种是共同占有，共同占有只是两个人不分彼此，共同使用，共同占有的状态。对这样共同占有的物品，行为人将之据为己有，这种行为怎么来认定?对此有三种观点，第一种认为是盗窃，第二种认为是侵占，第三种认为是盗窃罪和侵占罪的想象竞合。至于这种案件在实践中的观点认为，应该认定为盗窃。而且这种案件的特殊性，就是在共同占有的情况下，你有占有这个物，当然要排除他人对这个物的共同占有，在这种情况下他确实有一点财物占有转移的属性包含在里面。因此，认定为盗窃也有一定的道理，当然你把它看成是想象竞合，同时既是盗窃又是侵占，按照从重的手段，盗窃重于侵占，按照盗窃来定性，问题也不是特别大。
那么在实践中还有一种共同占有 ，可能就更为复杂了，比如说两个人都是单位的出纳，有一个保险柜，保险柜有两个钥匙，一人拿一把，只有两把钥匙同时才能将保险柜打开，那么这是一个共同占有，共同保管。其中有一个人他就把另外一个人的钥匙给偷过来，加上自己的钥匙，把保险柜打开，将保险柜里的财物占有，这样一个行为怎么看?
对此存在意见分歧。在这种情况下，对物的占有他有部分占有，光凭他自己这把钥匙是打不开的，他必须借助于另外一把钥匙，另外一把钥匙是偷来的，类似的案件在我们实践中的案例，是按照盗窃来处理，就是不承认在这种情况下他具有职务便利，否定他是利用职务便利占有财物，认为是盗窃。所以这样一种思路是值得我们思考的。
(五)辅助占有
辅助占有和独立占有也是相区分的。所谓辅助占有是指在具有主从关系的人员之间，主人是财物的占有者，而辅助者只是财物的辅助占有人，辅助占有并非是对财物的独立占有。那么在辅助占有的情况下，这个辅助占有不能认定为他对财物具有独立占有关系，因此在辅助占有的情况下，仍然应当认为财物是在他人占有之中。
这样一种辅助占有的情况，要特别加以注意。但是辅助占有和实际受委托而取得占有，要区分两者有时候很难。如果一个商场比较大，他雇了很多售货员，这个主人只是对这商场进行管理。那么在这种情况下售货员可能就是对货品有么种独立的占有，他要占有这个物品可能是职务侵占。所以要根据这个场地规模因素来考虑。
(六)包装物的占有
包装物的占有是将财物置于包装物当中，将包装物交给他人保管，在这种情况下他人取得了对包装物的占有。但是对于包装物中的财物，也就是说内容物,是否具有占有关系?
比较典型的例子是一个人把十万元放在一个密码箱里，设置了密码，然后把这个密码箱交给另一个人保管。那么在这种情况下，受委托人当然取得了对密码箱的这种保管关系。但是密码箱上了锁，设置了密码，并没有把密码告诉你。在这种情况下，这个受委托人他对密码箱当中的十万元是否具有保管关系?如果这个人把整个密码箱拿走，可能会倾向于一个侵占。但是他把密码箱悄悄打开，拿走里面的五万无，剩下五万元连同密码箱还给人家，他这种行为是盗窃还是侵占?这样一个盗窃和侵占的区分就取决于你对这个包装物的占有如何理解。可能有一种观点倾向于如果这个包装物做了包装，上了锁，受委托保管这个包装箱的人，不仅对于这个内容物不具有占有，而且对整个包装物不具有占有。
第二种观点当然他的逻辑上能够统一起来，但是有人认为这种情况下，包装物是占有的，但是对内容物不占有。因此你把这个包装物拿走了是侵占，你把内容物拿走了则是盗窃。这种观点有点矛盾。此类案件处理起来有点困难。
(七)存款占有。
最后我们来讲一下存款占有。存款占有也是一个比较复杂的问题，甚至是一个相当复杂的问题。存款是将物权转化为债权，我们把钱存在银行里，取得存折，或者钱存到银行卡里，将一种物权转化为债权。银行当然对存款取得了占有，而且基于占有就所有的关系。那么我这个存款人是不是对这个存款还具有一种占有?当然肯定是不具有一种物理上的占有，但是否具有一种法律上的占有?这种法律上的占有也就是我们前面所说的一种规范上的占有。这个问题是一个值得讨论的问题。
这个问题是从错误汇款案件当中引申出来的。汇款时写错了账号，钱汇到了你不知情的他人账户上，把明知是他人错误的汇款取走了，那么这个取款行为应当怎么定?是盗窃还是侵占是?是侵占。
那么盗窃和侵占的区分，就取决于如何看待汇入他人账号的款，这个行为人是否具有占有。如果认为你这个款汇错了，但是这个款只是银行占有，这个行为人并不占有，在这种情况下，他明知是他人的款而取走，这个行为就是盗窃。因为这是一种占有转移的财产犯罪，把银行占有的财物变成了自己占有。
如果认为这个钱汇到了他的户头上，这个钱就是他占有。那么错误汇款就导致了他对你的不当得利，就变成了他占有。他将他占有的物品拿走，占有，就是一种非占有 转移的财产犯罪，这里面就取决于对存款的占有如何来理解。那么这个问题比较复杂，这种复杂来自于我们的这种金融关系的发达，过去财产犯罪对象要么就是财物，要么就是货币，要么就是钱，所以就比较好认定。我们过去也有存款折，存折又有活期和定期，定期存折又有已经到期即时可取的，也有没有到期，可以挂失的。
那么卡里的钱怎么来算，到底谁占有?那么有些卡明显取得了这个卡这等于取得了这个钱。像北京的交通卡，最高额可以存一千，但是既不记名又不挂失，所以你偷了这张卡，卡里面有多少钱，就算你偷了多少钱。这样的卡和钱是没有两样的，就等于是钱。但是大部分卡还是记名的，大部分也是可以挂失的。至于取得这张卡是否就意味着占有了卡下的财物，这个问题就变的比较复杂，对于整个财产犯罪影响都比较大。
我们的刑法第193条，有个第三款的规定，盗窃信用卡并使用的，以盗窃罪定罪处罚，而且这个规定非常重要。那么按照这个规定的逻辑，你只要盗窃信用卡，就等于占有了信用卡下的财物，。你盗出来后，又去使用，使用就是将信用卡下的财物具体占有，这个过程就是冒用他人信用卡的过程。冒用他人信用卡按照我国刑法的规定，是一种信用卡诈骗的行为，但是这个法律明确规定，在这种情况下，不定信用卡诈骗，而定盗窃罪。也就是说你这个信用卡有一个取得的行为，有一个使用的行为，取得行为和使用行为分别触犯了盗窃罪和诈骗罪，但是按照法律规定按照取得行为来定，也就是说定盗窃罪。
那么有关司法解释里也规定，如果你是推抢劫信用卡并使用的，应当按照抢劫罪来定。那么这样一个规定它的一个背后法理，又是倾向于认定持有了这个卡，就等于占有了信用卡下的财物。如果按照这样一种观点来理解，那么将错误汇款财物取走了，这个行为就不能定盗窃，而是应该定侵占。打到你卡里面， 在你帐下的钱就是你占有，你不仅具有所有，而且有法律上的占有关系。
五、取得型财产犯罪和交互型财产犯罪
(一)特点
第四种类型在转移占有型的财产犯罪中，又要区分取得型财产犯罪和交互型财产犯罪。都是转移占有的，但是转移占有的方式不一样，一种是交互型，一种是取得型。所谓取得型指的是违背他人意志，秘密或者公然取得他人财物的犯罪，主要是指盗窃、抢劫、抢夺，这都是一种取得型的财产犯罪。财物是违背他人意志，从他人那里取得的，秘密窃取在他人不知情的情况下，将他人财物予以占有，这就是秘密取得。那么抢夺、抢劫是公然取得、暴力取得，这都是取得型的财产犯罪。
另外一种是交互型的财产犯罪，指的是诈骗、敲诈、勒索，诈骗和敲诈勒索，在诈骗的情况下是被害人由错误而处分财物。因为他这个财物是处分给你的，只是一种处分，在民法上是无效的，是受到欺诈而处分。而在敲诈勒索的情况下，是由于受到恐惧、威吓，而意志受到胁迫，不得以而交互。
所以在这种交互型的财产犯罪中，被害人的意志受到蒙蔽，或者受到胁迫而交互。那么他和那种取得型财产犯罪还是有所不同的，在取得型财产犯罪中，被害人对财物的处分没有任何的意志。但是在诈骗、敲诈勒索这样一种交互型财产犯罪当中，被害人在犯罪当中具有重要的作用，就被害人的行为对行为的认定是有意义的。
(二)诈骗、盗窃和侵占的区分
1、是否有处分的行为
这里我们首先要把占有转移型的财产犯罪和非占有转移型的财产犯罪区分开来。也就是要把侵占、盗窃和诈骗区分开来，这种区分要看财产的占有状态。如果占有没有转移，那就不可能是侵占，如果占有是转移了，那就有可能是侵占。如果是占有转移了，我们要再来看，是采取秘密方法转移的，还是采取诈骗方法转移的。
占有转移这个问题是一个很重要的问题，所以在这类案件中很容易被理解为是一个诈骗。他有诈骗，由于诈骗而取得的手机，为什么不能是诈骗呢?因为这个手机的取得并没有对手机的占有转移，没有取得对手机的占有。就是说在这个案件当中，并不存在诈骗罪所要求的处分行为，没有处分财物。必须是处分财物，使占有转移，才能认定为诈骗，所以处分行为必须是一个终局性的处分。
2、是否有意识的处分
第二点，这种处分应该是一种有意识的处分，而不包括无意识的处分，要有处分意识。这一点当然是有争议的。
诈骗罪所要求的就是有意识的处分，就是知道里面有什么东西，才处分给你，所以这个案件就不能定诈骗，而是一个盗窃。所以有意识处分和无意识处分这一点，我们在实际当中也是经常来使用这样一种判断。比如一个人在超市里面，他把那个肥皂包装箱打开，把肥皂给取出来，里面放上贵重的商品，如照像机，然后给他包好，拿到柜台上去交钱，收银员以为是肥皂，按照肥皂收钱。像这种行为是诈骗还是盗窃?主张认定为诈骗的人认为，他欺骗 了收银员，使这个收银员误认为是肥皂而处分给他，所以是一个诈骗。但是在实际案件中我们都不认定为诈骗，而认定为盗窃。
为什么不是诈骗呢?因为在这种情况下，收银员不是有意识的处分，不具备这个处分行为里面诈骗罪所要求的处分行为，即必须是有意识的处分。
3、是否具有处分能力
最后一点是处分能力，这种行为必须是要有处分能力人的处分。如果无能力人的处分，那是无效的。那么处分能力就是要有行为能力，因此那些骗一个无行为能力的小孩子，在刑法里面不能认定为是诈骗，而应该认定为盗窃。因为 在这种情况下，小孩子无行为能力，无处分能力，所以他同意把这个东西给你是无效的。
那么敲诈勒索也是一样，敲诈勒索是意志有受到胁迫的情况下，不得已的交互。它和抢劫罪怎么区分?过去抢劫和敲诈勒索区分就看两个当场，认为当场使用暴力，当场取得财物就是抢劫，否则就是敲诈勒索。我们认为这样的标准是不科学的。
两者的关键区分要看被害人是在意志完全丧失自由的情况下交互财物，还是在意志没有完全丧失的情况下，有部分意志的情况下交互财物，要根据这个标准来区分抢劫、敲诈勒索。因为抢劫它是一种取得型的财产犯罪，被害人丧失了意志，在这种情况下，这个交互是没有法律意义的，和他直接去拿是没有区别的。
但是如果只是受到一种胁迫，他把财物交互给你，他还是有意志自由，因为他可以交，也可以不交，但因为害怕，他交了。在这种情况下就应当认定是一个敲诈勒索，而不是抢劫。因此抢劫和敲诈勒索这种区分，并不在于是两个当场，或者在于其他，在于你要去分析在交互的情况下，被害人是否完全丧失意志力。如果完全丧失了，那就是抢劫，是一种取得型财产犯罪。如果没有完全丧失意志力，那么就是一种敲诈勒索，他有一个交互性，尽管这个交互是意志受到胁迫的一个结果。
——北大法学院陈良兴教授《财产犯罪的司法认定》的听课笔记
