2.7 价值性的认定原则
原告请求保护的信息因不为公众所知悉而具有现实或者潜在的商业价值，能为其带来竞争优势，经审查可以认定为《反不正当竞争法》第九条第四款所称的具有商业价值。
生产经营活动中形成的阶段性成果符合前款规定的，法院经审查可以认定具有商业价值。
2.8 商业秘密构成的证明
2.8.1 原告的举证责任
原告对其拥有的信息构成商业秘密负有举证责任。根据《反不正当竞争法司法解释》第十四条规定，原告主张其拥有商业秘密的，一般应当举证证明以下两点：一是原告对其主张的信息享有权利；二是该信息符合商业秘密的法定要件，具体证据包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密采取的具体保密措施等。鉴于“不为公众所知悉”这一要件属于消极事实，原告对此举证难度较大，一般而言，原告可以说明其主张的信息与为公众所知悉的信息的区别，或者提供鉴定书、检索报告证明其请求保护的信息不为公众所知悉。
根据《反不正当竞争法》第三十二条规定，如原告提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且被告侵犯商业秘密的可能性较大的，由被告证明原告主张的信息不是商业秘密。“被告侵犯商业秘密的可能性较大”可以通过以下方式证明：
（1）有证据表明被告有渠道或者机会获取原告请求保护的商业秘密，且其使用的信息与原告请求保护的商业秘密实质上相同；
（2）有证据表明被告对原告请求保护的商业秘密实施了《反不正当竞争法》第九条所规定的不正当手段；
（3）其他证据表明被告侵犯原告请求保护的商业秘密可能性较大的。
2.8.2 被告的反驳与证明
原告完成上述举证责任后，被告可以提供证据反驳原告对其主张的信息不享有权利，或相关信息不是商业秘密。如该信息已为公众所知悉，原告未采取保密措施，相关信息不具有商业价值等。
被告提供证据证明存在下列情形之一的，可以认定有关信息为公众所知悉：
（1）该信息在所属领域属于一般常识或者行业惯例的；
（2）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，所属领域的相关人员通过观察上市产品即可直接获得的；
（3）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露的；
（4）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开的；
（5）所属领域的相关人员从其他公开渠道可以获得该信息的。
需要注意：（1）将为公众所知悉的信息进行整理、改进、加工后形成的新信息，符合不为公众所知悉标准与条件的，应当认定该新信息不为公众所知悉。（2）专利审查员、药品审查机构人员等政府职能部门工作人员在履行专利、药品等审批而知悉商业秘密的，不视为丧失秘密性。
第三部分 侵犯商业秘密行为的审查和认定
3.1 侵犯商业秘密行为构成的一般原则
被告不正当地获取、披露、使用或允许他人使用了原告的商业秘密；被告获取、披露、使用或允许他人使用的信息与原告商业秘密相同或实质性相同。
3.2 侵权行为的基本类型及主体范围
根据《反不正当竞争法》第九条及相关法律、司法解释规定，侵犯商业秘密行为主要表现为以下形式：
（1）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取原告的商业秘密。
一般而言，被告以违反法律规定或者公认的商业道德的方式获取原告的商业秘密的，法院应当认定属于以其他不正当手段获取原告的商业秘密。
（2）披露、使用或者允许他人使用以不正当手段获取的原告的商业秘密。
被告在生产经营活动中直接使用商业秘密，或者对商业秘密进行修改、改进后使用，或者根据商业秘密调整、优化、改进有关生产经营活动的，法院应当认定属于使用商业秘密。
（3）违反保密义务或者违反原告有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。
（4）教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反原告有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用原告的商业秘密。
（5）第三人明知或者应知原告的员工、前员工或者其他单位、个人以盗窃、贿赂等不正当手段获取原告的商业秘密，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密。
3.3 关于保密义务的审查与认定
负有保密义务的主体比较宽泛，根据法律规定或者合同约定负有保密义务的当事人自然应当承担保密义务。对于虽未在合同中约定保密义务，但根据诚信原则以及合同的性质、目的、缔约过程、交易习惯等，知道或者应当知道其获取的信息属于原告商业秘密的被诉侵权人，应当对其获取的商业秘密承担保密义务，包括有渠道或机会获取商业秘密的原告员工、前员工、交易相对人以及其他单位或个人。
认定员工、前员工是否有渠道或者机会获取原告的商业秘密，可以考虑与其有关的下列因素：
（1）职务、职责、权限；
（2）承担的本职工作或者单位分配的任务；
（3）参与和商业秘密有关的生产经营活动的具体情形；
（4）是否保管、使用、存储、复制、控制或者以其他方式接触、获取商业秘密及其载体；
（5）需要考虑的其他因素。
江苏高院 审判研究
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