与民事习惯主要靠代际传承、蕴含于人们的行为过程而非文字表达不同,全球经济一体化发展使得商事习惯成文化的现象愈加明显,如《国际货物统一销售合同公约》《汉堡规则》《维斯比规则》等都是这一趋势的重要表现。商事习惯成文化现象要求司法回应并校正对商事习惯的证明标准与合理性评判思路的既有范式。
证明商事习惯的存在是当事人欲实现诉请的法定义务,合同法司法解释(二)第七条也规定交易习惯由提出主张一方的当事人承担举证责任。然而,商事习惯成文化会修正在非成文化模式下确立的证明标准,弱化当事人对商事习惯的证明义务。比如,意大利民法典第9条明确规定,除非存在相反证据,否则就推定机关和团体的正式汇编中公布的商事习惯为已经存在的商事习惯。法国商法典对此也认为,如果习惯是某一个行业或商会以成文方式编著,当事人在举证证明商事习惯的存在时仅承担较少的证明义务。由此,法院在司法实践中需要关注到商事习惯成文化可能对当事人举证责任分配产生的影响,借助大数据等方式关注行业协会等自治性组织的交易规则,实现司法裁决的精准化与鼓励交易创新的有机互动。
合理性判断是适用商事习惯需要解决的另一个问题。从域外司法实践看,在解决相关合同、公司纠纷过程中法院倾向采用由行业协会制定的成文化的商事习惯。如《美国统一商法典》等本身是行业协会与学界研究的生发产物。法院一般会支持商人根据这些私法示范法而确立的习惯做法。例如保险领域,如果保险产品的格式条款能被市场广泛接受,则可能会推定使用格式条款的习惯性做法具备合理性。法院对成文化商事习惯的肯认态度与市场主体的交易创新形成良性互动,使得市场主体有更强的内在激励去设计更丰富的产品类型以满足消费者的多样化需求。在我国,司法实践并没有充分正视商事习惯广泛成文化的现象,以公平为基准对格式条款效力审查的态度仍较为严苛。应当通过司法对成文化商事习惯的积极接纳,增强行业组织汇编、凝练商事习惯的内在激励以形成良性互动机制,这无疑对扩展商事习惯适用的广度、降低纠纷解决成本等都具有重要意义。
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