公序良俗原则的高度抽象性和不确定性与罪刑法定原则的明文性和安定性相抵牾。民法公序良俗具有高度抽象性和不确定性。民事立法上,1986 年《民法通则》第 7 条规定,“ 民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,扰乱社会经济秩序。”该条虽未采用公序良俗之表述,但被民法学界普遍认为其在实际上规定了该原则。2017 年 3 月 15 日《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》)第 8 条规定,“民事主体从事民事活动,不得违反法律,不得违背公序良俗。” 第 10 条规定,“处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用于习惯,但是不得违背公序良俗。”第 153  条第 2 款规定,“违背公序良俗的民事法律行为无效。”以上规定,确立了公序良俗原则的法典化地位。民事实践中,适用公序良俗原则的第一案为 2001 年“四川泸州赠与案”,进入 2010 年代之后适用该原则的民事案件日益增多。民法理论上,随着公序良俗法典化地位的确立,民法学者对该原则的研究如火如荼。然而,明确的立法、坚实的司法与强大的理论研究队伍,对于什么是公序良俗这一基础性问题, 在民法学界仍然语焉不详。民法学界通说认为,公共秩序与善良风俗,二者即为公序良俗原则的内容。其中,“所谓公序就是指公共秩序,包括社会公共秩序和生活秩序”,“所谓良俗,就是善良风俗的简称, 它相当于社会公共道德,是指由社会全体成员所普遍认许、遵循的道德准则。”然而,民法学界一致认 为,公序良俗具有高度抽象性,是内涵不清外延不明的民法概念,是特定性低和开放性高的法律原则,还需要通过法官的价值补充予以具体化。虽然“公序良俗原则被认为不是限于个人意思之例外, 而是支配法律的根本理念。然而,地位之尊崇并不能掩盖其高度抽象、内容不固定、难以精确把握的事实。”内容的高度抽象性与不确定性,由此成为公序良俗原则最突出的特点。

刑法罪刑法定原则要求法规范的明文性与确定性。罪刑法定要求,“犯罪行为的法律要件(犯罪) 及其法律效果(刑罚),必须在行为时,事先以法律明文规定,始可触发该行为。行为时,法律对一个行为若未事先制定处罚规定,则该行为即不构成犯罪,也无刑罚可言。”据此,刑法中的每个犯罪的构成   要件都由立法明确加以规定,这是现代自由民主国家的基本要求。罪刑法定原则的明文性、确定性与法的安定性理念高度一致。法的安定性具有稳定性、持续性、强行性与可预测性等特点,这些特点反映了法的安定性原则的基本内涵,即“人可以依据法之规定,预测未来应为之行为或可能出现的情况并予以信赖”。可见,罪刑法定的高度明文性、确定性与公序良俗的高度抽象性、不确定性完全相反。

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