引致规范
从事与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动,不仅需要遵守法律和行政法规,而且需要遵守国家有关规定。考虑到与人体基因、人体胚胎相关的医学和科研活动不仅涉及人体健康,而且涉及伦理道德和公共利益,故而强化对此类活动的规制非常必要。显而易见,扩大能够发挥规制作用的规范的范围非常有利于实现该目的。尽管如此,“应当遵守法律、行政法规和国家有关规定”的核心要义以及同时列举“国家有关规定”的主要原因等问题仍值得深入分析。
(一)“应当遵守法律、行政法规和国家有关规定”的核心要义
尽管“应当遵守法律、行政法规和国家有关规定”的原始及主要功能确定了引致指向,如仅从引致指向的维度上进行解读,其存在价值将备受质疑。因为即便在没有该表述的情况下,与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动也“应当遵守法律、行政法规和国家有关规定”。事实上,除了引致指向维度之外,还可从开放限度和基本原则等维度解读“应当遵守法律、行政法规和国家有关规定”。
首先,从开放限度之维看,“应当遵守法律、行政法规和国家有关规定”表达的是有限开放方案。由于与人体基因、人体胚胎等有关的活动可能会对整个人类的健康带来积极意义,故而不宜全面禁止;与此同时,由于与人体基因、人体胚胎等有关的活动可能会损及人体健康、人格尊严乃至整个人类的基因池安全,故而也不宜完全放开。基于上述考虑,《民法典》尽管允许从事与人体基因、人体胚胎等有关的活动,但一方面将有关活动限制为医学和科研活动,另一方面要求必须遵守法律、行政法规和国家有关规定,同时还强调不得危害人体健康、不得违背伦理道德、不得损害公共利益。就整体而言,这一方案更易实现利益平衡,较为可取。
其次,从基本原则之维看,“应当遵守法律、行政法规和国家有关规定”表达的是严格依法原则。由于“法律、行政法规和国家有关规定”在文义上能涵盖一个国家的规范体系中的绝大部分规范,故而强调“应当遵守法律、行政法规和国家有关规定”，几乎等同于强调必须遵守我国有关此类活动的一切规定。从表面上看,这并无特别之处,因为民事主体在从事民事活动时原本就应该遵守法律的规定。但稍加分析就会发现,其对合法性的要求明显更高。因为从事此类活动不仅需要遵守“法律、行政法规”,而且需要遵守“国家有关规定”。这一要求可称之为“严格依法原则”。之所以强调从事与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动要遵循严格依法原则,主要是因为其不仅有可能损及人体健康、伦理道德和公共利益,而且损害后果有可能无法逆转。
(二)同时列举“国家有关规定”的主要原因
尽管《民法典》中的引致规范并不鲜见,但考虑到《民法典》本身及其所保护的民事权利的重要地位,立法者在设计引致规范时往往会同时对引致指向进行限制。就通常而言,引致指向往往都是“法律、行政法规”。典型例证如《民法典》第58条、第359条和第1030条等。但本条却一反常态,将引致指向确定为“法律、行政法规和国家有关规定”;但这并不代表此处使用“国家有关规定”存在问题。事实上,《民法典》中使用“国家有关规定”的条文并不鲜见。如,第363条规定:“宅基地使用权的取得、行使和转让,适用土地管理的法律和国家有关规定。”这里的“国家有关规定”主要是指部分规章以及《土地管理法》颁行前的有关行政法规。又如,第680条第1款规定:“禁止高利放贷,借款的利率不得违反国家有关规定。”此处的“国家有关规定”主要是指最高人民法院关于民间借贷的司法解释(2020年8月已修订)。稍加分析就会发现,本条选择使用“国家有关规定”表明立法者有意发挥其对人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动的规制作用。立法者之所以如此为之,可能出于以下原因:
首先,从现实层面来看,“国家有关规定”在既有规范中占比最大。就“法律”层面而言,《生物安全法》的制定工作正在有序推进,其草案已于2019年1月、2020年4月分别经过一审和二审。尤其值得注意的是,草案二审稿第53条规定:“采集、保藏、利用、对外提供我国人类遗传资源应当符合伦理原则，不得危害公众健康、国家安全和社会公共利益。”对于“行政法规”,目前已有2019年《人类遗传资源管理条例》等行政法规。该条例第2条规定:“利用我国人类遗传资源开展生物技术研究开发活动或者开展临床试验的,应当遵守有关生物技术研究、临床应用管理法律、行政法规和国家有关规定。”对于“国家有关规定”,早在2001年,原卫生部就发布了《人类辅助生殖技术管理办法》;2003年,科技部和原卫生部共同发布了《人胚胎干细胞研究伦理指导原则》;2007年,原卫生部又发布了《涉及人的生物医学研究伦理审查办法(试行)》;2015年,原国家卫生计生委和原国家食品药品监管总局又发布了《干细胞临床研究管理办法(试行)》。与此同时,由国家卫健委牵头的《生物医学新技术临床应用管理条例》以及由科技部牵头的《生物技术研究开发安全管理条例》的制定工作也正有序推进。可见,对于与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动,在既有的规范体系中,“国家有关规定”占比最大,是主要的法律渊源形式。在今后相当长的时期内,一旦离开“国家有关规定”,就很难对与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动进行规制。显然,在制定本条的过程中,立法者不可能无视这一现实。
其次,从理论层面来看,“国家有关规定”在诸多方面也有其优势。一是在专业性方面,“国家有关规定”更具优势。由于基因编辑问题具有高度的专业性,而“国家有关规定”的制定主体都是相关主管行政机构(如国家卫健委、科技部等),它们更熟悉相关活动,故而“国家有关规定”具有直接的针对性,在专业性方面会明显优于“法律”和“行政法规”,更能确保规制效果。二是在全面性方面,“国家有关规定”更具优势。由于与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动非常复杂,而“法律”和“行政法规”往往更关注其中的主要问题,故而终究无法对相关活动进行全面规制。与之不同的是,由于“国家有关规定”本身就更关注技术层面的细节问题,故而能对相关活动进行有效的规制。三是在时效性方面,“国家有关规定”更具优势。随着科学技术的快速发展,与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动发展迅速。由于“法律”和“行政法规”制定程序相对严格,故而其更新速度很难与相关活动的发展速度相提并论。与之不同的是,由于“国家有关规定”的制定程序相对灵活,故而更新速度相对更快。这显然有利于对相关活动进行及时规制。
需要注意的是,尽管扩大引致指向确实能在一定程度上强化对与人体基因、人体胚胎等相关医学和科研活动的规制,但也存在潜在风险。一方面,由于“国家有关规定”的本身位阶较低,故而更易受部门利益和行业利益的干扰。另一方面,由于制定主体多,故而更易发生规范的冲突与抵触。不过,这些风险是可控的。一方面,下位法不能违背上位法。《中华人民共和国立法法》第8条规定:“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据,部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范,不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。”因此,部门规章不得违反作为上位法的法律和行政法规;即便部门利益和行业利益渗透到了“国家有关规定”之中,由于有上位法的限制,其消极影响也终究有限。另一方面,由于本条在强调“应当遵守法律、行政法规和国家有关规定”的同时,又设定了人体健康、伦理道德和公共利益等三大底线,故而,在上位法中的规定缺失时,可通过这三个底线对不尽合理的“国家有关规定”进行矫正。
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