民法典是制定法、成文法的典型,其基本特点就是立法的素材和逻辑由立法者选择。但是,这种选择必须体现体系化、科学化和法律逻辑的作用。所以成文法、制定法和判例法体系有着巨大的不同。相对于判例法体系中的Law Reporter System和Case Restatement而言,制定法的立法者主动的选择性是鲜明的。对于民法典编制的素材选择问题,从中国民法典制定的现实国情看,本人在这里提出四个原则供参考:私法原则——民法典立法的素材选择必须坚持公法与私法相互区分的原则,其内容只能限制在私法范围之内;
国内法原则——民法典编纂必须坚持国内法和国际法的区分,立法素材选择必须限制在国内法之内;
一般法原则——民法典立法应该采取一般法和特别法相区分的原则,应该建立科学的体系性、逻辑性规则,使得民法典与其他民事法律保持一种大体系的和谐与统一;
实体法原则——民法典的立法素材的选择,应该限制在民法实体法的范畴内,而不必涉及或者基本上不涉及民法程序法的范畴。
大体上在罗马法时代,法学家已经普遍认识到,民法所规范的事务有三个方面“人、物、权利”。这三个方面的内容事实上也是当时的法学家对于民法体系中基本逻辑的认识。到潘德克顿法学时代,法学家确定了“法律关系”这个民法乃至全部法律知识体系的基本逻辑,揭示了法律作用于社会的基本科学手段。法律关系理论被发现和归纳之后,很快就被全世界的法律家们采用,成为立法、司法、法学分析的基本原理。所以,编制民法典的基本线索是法律关系理论,即特定主体、特定客体、特定权利义务和责任的基本逻辑。运用这一逻辑对民法的全部素材进行梳理之后,才产生了各种不同的法律制度。这些法律制度,首先,大的方面来说,就是主体制度,其中最主要的就是自然人制度和法人制度;其次是客体的制度,比如财产制度,不动产制度等;再次是各种权利的制度,比如物权制度,最主要的是所有权制度,债权制度等;复次是权利取得消灭的制度;最后是法律责任的制度等。当然,一些法律制度是单一的,比如自然人制度;但是更多的法律制度是复合性的,它包括上面这些制度的两个三个或者更多,比如婚姻家庭制度、继承制度等。按照潘德克顿法学家的系统整理,民法概念已经按照“同一概念和差异概念”、“上位概念和下位概念”的逻辑,形成一个有机统一的整体。法律概念的基本要求大体上而言有四项:准确、明确、清晰、同一。其中的“同一”,即一个概念的含义在一个法律体系中保持同一的含义。其他三项的意义不言而喻。做到这四项基本要求之后,民法的立法、司法才有了牢固的基础。民法的概念体系之所以非常庞大,也是因为立法、司法准确性原则的要求。在科学主义法学的形成和运用过程中,“提取公因式”(Vor der Kammazuziehen)规则曾经得到巨大的应用。这一技术借用了数学上的概念,实际操作也和数学上的做法类似,比如法律行为和意思表示的制度,就是从债权法、物权法、亲属法和继承法中“提取”出来的公因式,而放置在总则之中的。上面所说的法律概念,其实也是依据相同概念“提取公因式”的方法,产生一个抽象的上位概念,然后利用“上位概念与下位概念”区分,建立概念与概念之间的法律逻辑。当然,这一规则也被普遍地应用在法律规范之上,同一的法律规范之上,立法建立“一般条款”“一般规则”“通则”“总则”这样一些一般通用型规则。事实上,民法总则就是这一立法技术的应用。这也就是施瓦布所说的《德国民法典》的抽象性。
无法“提取公因式”的例外情形,形成立法上的特殊规则。这些制度,就是那些被我们称为“分则”“具体规则”的法律内容。其实,提取公因式而形成的总则或者一般条款的内容,相对而言常常是简单的,但是分则性质的内容常常是非常丰富的。无论如何,总则和分则依靠内在逻辑相互联系,共同发挥作用。大体而言,“提取公因式”的做法,只是反映了民法典编纂的一个技术规则问题,只是将这些法律制度“逻辑”地贯穿在一起,但是各个具体制度的内容,也就是那些未被“提取”的内容还是要发挥更为显著的作用。“提取公因式”的做法,虽然遭到很多批判,但是不论是在民法典的立法上还是在法律的适用与训练上,它具有很多显著的优点: