新型土地权利说认为，土地承包经营权是一项复合性权利，应分解为作为成员权的土地承包权与作为使用收益权的土地经营权，这两种权利最终与集体土地所有权构成“三权分置”的农村土地权利体系。权利用益物权说认为，“三权分置”中承包权与经营权的分置，并非土地承包经营权分离为承包权与经营权，而是在作为他物权的土地承包经营权基础上，农民为他人再次设定了一项他物权，即土地经营权。

（二）对既有学说的分析与批评

对于承包权与经营权的区分，最为合理的私法解释乃是，土地承包经营权人基于自身需要，而在自己的土地承包经营权上设立了一项以特定农村集体土地为对象，并以农业经营为内容的用益物权。从这一角度来说，“权利用益物权说”较之于“新型土地权利说” 而言，具有十分明显的理论优势。不过，“权利用益物权说”终究只是藉由继受而来的德国物权法学说，而勉强对我国的 “三权分置”现象所为之解释，该学说仍旧深值商榷。第一，在法律技术层面上，基于德国私法学的固有观念，作为物权客体之物乃有形之标的，而唯有在法律拟制的情况下，权利才可能例外地成为物权客体。因此，“权利用益物权说”将土地经营权这项对于我国而言极为重要的土地物权解释为系以土地承包经营权为客体之用益物权，未免轻率。第二，在社会现实层面上，土地经营权之所以被置于与集体土地所有权、土地承包经营权相并立的独立权利地位，乃是因为其被视为一项负载于农地之上，以农地为客体的土地权利。而“以土地承包经营权为客体”这一理论表述，模糊了土地经营权在法律政策上的明确制度目标，削弱了土地经营权作为一项独立土地权利的政策意图。

因此，“三权分置”中的土地经营权，不宜通过德国私法学上作为权宜之计的“权利拟制为客体”理论获得法理上的性质解释；同时，经济学学者与部分法学学者将土地经营权视为一项独立的，与承包权相并立的“新型土地权利”的观点，也存在欠缺体系考虑，忽视理论协调性的弊端。因此，应当择取新的理论路径完成土地经营权概念及其规则的妥当构造。

对于我国土地制度而言，以普通法土地制度为镜鉴对象，严格区分作为纯粹客体的土地与作为财产的土地权利，建立以同宗土地为客体的，各项土地权利之间的对抗与交易制度，构造以土地为中心的权利群体系，是一项值得镜鉴的理论与制度选择。

（一）集体土地所有权与土地经营权：基本政治框架与生产力状况之间的动态契合

对于土地经营权概念及规则的妥当构造而言，具有决定性作用的，乃是我国的基本政治框架与相关政策目标。由于土地经营权所涉及的土地为集体土地，故而土地经营权概念及规则之构造，必须契合相关政治与法律框架。

土地经营权的概念及规则构造不应以土地承包经营权为基础简单套用传统民法理论，也不宜望文生义地直接将土地承包经营权区分为承包权与经营权。真正富有理论与实益的思考路径，乃是在坚守我国固有的物权法理论基础上，参酌普通法土地制度之经验，探索土地经营权概念及规则构造的合理路径。应认为，“三权分置”中的集体土地所有权、土地承包经营权以及土地经营权的客体都是特定土地。因此，就土地经营权与集体土地所有权的关系而言，则应规定土地经营权系以集体土地所有权为基础而派生之权利，两者是被派生与派生的法律关系。

而就土地经营权与土地承包经营权的关系，应当认为倘若同宗土地上同时存在土地承包经营权与土地经营权，则两者构成共同以特定集体土地为客体，以特定集体土地所有权为相同限制对象的，一种用益物权与另一种用益物权之间的和谐共存与相互对抗关系。

土地承包经营权与土地经营权并非派生与被派生的关系，两者的相互关系主要有两种情形：第一，在没有土地承包经营权的情形下，土地经营权可以单独构成对集体土地所有权的限制；第二，在集体土地上已经存在土地承包经营权的情形下，集体土地所有权人无法直接设定土地经营权。在此种情形下，倘若第三人意欲取得土地经营权，存在两种途径：其一，由集体土地所有权人与土地承包经营权人协商，将集体土地收回并涤除土地承包经营权，然后再由集体土地所有权人为第三人设定土地经营权。其二，土地承包经营权人在保留土地承包权能的前提下，可以将自身所享有的对集体土地的占有、使用与收益权能，在土地承包经营权存续期间内让与第三人，从而使该第三人自土地承包经营权人处获得对集体土地所有权的对抗权能，最终事实上获得土地经营权。

第一种途径符合传统物权法理论。在这一过程中，无论是集体土地所有权、土地承包经营权，还是土地经营权，都能恰如其分地被解释为以土地为权利客体的权利。当然，这种涤除必须尊重农民的自主意愿，遵守国家的土地法律法规，并且必须维护农民的切身利益，而不能强行涤除土地承包经营权，侵害农民权益。

而第二种路径，看似难以将土地经营权解释为系以土地为客体的权利。但严格来说，土地经营权仍旧是集体土地所有权派生之权利，土地承包经营权人的权能让与行为只是间接导致了这种权利派生关系的发生。申言之，土地承包经营权人在保留承包权能的前提下转让对特定集体土地之占有、使用与收益权能的行为，间接导致集体土地所有权派生出新的用益物权，即土地经营权。

此外，需要注意的是，从维护农民土地权益的角度上讲，仍然应当保留农民所特有的土地承包权能（土地承包经营权人基于自身的集体经济组织成员资格而享有的农民身份权益），以免农民在市场经济的浪潮中沦为失地农民，进而有损农民基本权益乃至社会稳定。

综上所述，土地经营权应当被定义为：以特定农村集体土地为客体，并以农业性经营为内容的用益物权。因此，应当将土地经营权作为一项独立的用益物权，设置专门章节予以规定，并在既有的条文基础上，为土地经营权设置更为丰富且更为合理的规则体系，从而使“三权分置”的改革精神以最为合理的方式“入典”，最终以最为直接的方式，将土地经营权构造为一项民法意义上的私权。具体建议如下：

第一，在《民法典物权编（草案）》第三分编“用益物权”中，增设“土地经营权”一章，从体系设置角度来看，该章内容应当置于第十一章“土地承包经营权”之后。

第二，在“土地经营权”一章中，可以考虑设置以下条文：

第n条　土地经营权人有权在合同约定的期限内，对集体所有的耕地、林地、草地等享有占有、使用、收益以及处分土地经营权的权利，有权在集体所有的土地上从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。

第n+1条　土地经营权自土地经营权合同生效时设立。土地经营权期限为五年以上的，当事人可以向登记机构申请土地经营权登记。未经登记，不得对抗善意第三人。

第n+2条　集体土地所有人有权在未被承包的集体土地上为他人设定土地经营权。土地经营权期限参照适用土地承包经营权期限的相关规定。

第n+3条　土地承包经营权人有权在自己所承包的集体土地上为他人设定土地经营权。在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。土地经营权期限不得超过土地承包经营权的剩余期限。

第n+4条　法律、行政法规对土地经营权另有规定的，适用相关规定。

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