易明月律师

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物权公示的经济学解读

发布者:易明月律师|时间:2020年07月24日|分类:抵押担保 |378人看过


强制性公示的结构性缺陷


我国传统物权公示制度具有相当的强制性:一方面,登记与占有分别对应着不动产(特殊动产)和动产,拒绝不同种类的客体对不同公示手段的兼容;另一方面,公示与物权交易(变动)捆绑,物权的变动必须满足实证法的公示要求,即不动产登记和动产占有(交付)。由此产生的疑问是,民法以意思自治和合同自由为基本原则,为何物权的保有与变动却要遵循法律的强制性要求?传统物权对此的回答是,由于物权具有对世性和排他性,强制公示能够保护交易安全。


诚然交易安全极为重要,但传统公示理论对交易安全的维护正演变为家长主义:它不信任当事人有自行预见、判断和处理交易风险的能力,相反认为只有满足公权力的公示要求才能实现交易安全。从经济学角度看,这是不效率的。交易安全不是抽象的指标,而是因人而异的风险判断:每个人对交易安全的预期、保护方式以及愿意花费的成本都不一样。典型例子是,在决定公示手段以及担保方式时排除法律的强制,与陌生人交易和与自己的父母(子女)交易往往是两种不同的选择。


由此看来,具体当事人在具体情境中对安全的需求和判断会呈现出具体化特质。公示制度必须符合现代社会对复杂化和多元化的期待与容忍,必须能够满足不同交易主体在不同交易场景之下的制度需求。传统的强制性公示是不合理、不正确、不效率的。究其原因,在于传统民法将公示视为形式要求,忽视了其背后的经济成本。


成本视角下的物权公示


传统民法一直将物权公示视为法律规定的形式要件,但公示行为(包括占有和登记)本身是有成本的。市场主体都要承担大量成本,包括显性成本和隐性成本:前者指进行公示所付出的实际支出,后者指包含机会成本在内的其他成本。无论私人型公示(如占有)还是公共型公示(如登记)都会引发成本,不同公示的成本以及风险均有所不同。


普通法中的抵押制度史证明:对公示的选择首先是经济(成本与收益)选择,随后才是法律选择。决定物权公示的不是法律,而是经济现实中的成本和风险;物权人对公示的选择应当出于其自主决定,而不是为了满足法律的硬性要求。换言之,公示方式取决于当事人对诸多市场因素的综合考虑,不应囿于物的物理类型。


令人遗憾的是,传统公示制度无视这一点,而是基于物理标准(不动产与动产)划定了不同物权的公示方式。但既然公示选择要与其他因素共同纳入当事人的成本考量,那么就意味着应由当事人(而非法律)基于成本(风险)的综合判断决定公示方式,因此登记和占有应当通用于动产与不动产,实际上动产登记与不动产占有在实践中也早已广泛存在。


综上所述,传统公示根据客体类型区分公示的做法,扭曲了当事人在具体市场中的成本和风险判断,亟待改进。此外,强制性公示的另一个方面:将公示与物权变动硬性捆绑,同样严重违背了市场规则。


公示与物权变动的解绑


物权变动是大陆法系国家最经典的问题之一。以物权和债权为例,虽然两者在物权变动之原因与效果是否连带的问题上有所差异,但是都认定(完成)公示是物权变动的确定要件。此类设计符合物权移转具有抽象意义的法学传统,实质是将权利外观与实质归属硬性挂钩。


我国传统物权法亦创造出动态公示的概念,即公示物权变动,这实际上是公示与物权变动捆绑造成的理论误解。


首先,公示的核心是产权本身,动态公示的说法明显有着要式口约和封地授予的身影。归根结底,物权变动的公示对交易人毫无意义,理性交易人关心的只是物权本身(权利客体和权利内容)。


其次,公示与物权变动捆绑在实践中导致有悖于日常逻辑的结论,加剧法律话语与经济逻辑的疏离与割裂。典型范例就是我国现实中普遍存在的“借名买房”,法院对待此类案件态度不一,纠结的关键源自传统公示制度造成的经济逻辑(出资)与法律逻辑(公示)的冲突。


最后,公示与物权变动的硬性捆绑会对司法实务造成不良诱导。例如,《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第10条关于机动车等特殊动产一物多卖的规定与《机动车登记规定》第19条关于当事人申请转移机动车登记规定的矛盾。


物权公示制度希望解决如下三个问题:要不要公示?如何公示?公示与物权变动的关系是什么?以上讨论现实,传统公示制度的回答存在错漏之处。将成本纳入公示之后,我们需要重新审视物权与公示的关系。


物权与公示的关系


公示是权利人控制风险的法律机制,也是针对未来风险的“保全”行为。它通过展示权利而推定对方(应该)知悉自己的财产权利。借用英美法的概念,公示的本质是物权的推定知悉机制。由此看来,物权与公示的关系如下:


首先,并非所有的物权均须公示,当没有必要耗费公示成本时,公示就无必要。


其次,公示也不意味着确保物权。因为推定绝不意味着永无风险,而是要把风险维持在具体主体可控和可欲的程度。


最后,未公示未必没有取得物权,只是这将使物权面临较大的风险。因为在现代社会,权利取得与权利外观并无必然联系,真正重要的是当事人的自由意思(法律基于公共利益的硬性规定在此不论)。


这样,关于物权公示制度的三个问题的回答便是:公示是物权人降低风险的机制,要不要公示和如何公示都取决于当事人的自主决定,物权变动和公示不应当具有必然联系,法律只能决定不同公示方式的对抗效果。


知悉规则:回归客观证明责任的物权公示


知悉规则的基本内容,即时间在先、权利在先,但不知悉在先权利者(包括实际知悉与推定知悉)除外。由于不知悉在先权利者不受该权利的限制,因此就凸显了公示的重要性:后者通过建构权利外观推定其他人已/应知悉,目的是减轻当事人在诉讼中证明对方知悉自己权利的成本。


如前所述,权利的取得与知悉相互“矛盾”:或者证明自己取得权利在先;或者证明取得权利在后,但不知悉在先权利存在。满足任何一项者,即可取得物权;否则丧失物权。这里存在三个有序的证明责任:


第一,由于取得权利总有先后之分(双方不可能同时获得同一排他性财产权利),因此起诉原告证明自己取得权利在先。若证明被告取得权利在先,或者双方均不能证明这一点(如证据灭失),则原告要承担证明不能的客观证明责任(即败诉)。


第二,原告可继续证明被告知悉自己在先权利;相应的,如果原告能够证明自己获得权利在先,那么接下来被告就需要证明自己并不知悉在先权利。


第三,在后物权人需证明在先权利人的权利对自己未构成推定知悉,也就是在先权利人并未对物权进行足够的公示。如果不能证明这一点,那么要承担败诉的客观证明责任。


不难看出,权利劣后一方的证明责任是相当重的,在多元化的公示规范之下,希望证明自己无推定知悉义务非常困难。以此规则来重新审视善意取得制度,可以发现善意取得的经济原因在于:原所有权人能以更低成本规避无权处分之风险的一方,因此要承担相应的风险。原物权人与第三人相比,当然是取得物权时间更早者;而第三人若想构成善意,则意味着对原物权人的物权无知悉。由于此时无权处分人完成了公示(占有或登记),因此第三人对原物权人之物权不构成推定知悉;原物权人若想维护自己的权利,则必须证明第三人对其物权构成实际知悉,也就是非善意,若无法证明则导致善意取得。


这一结论的优势在于:其一,它更好地解释了善意第三人获得权利的司法依据;其二,它说明了处分瑕疵为何并不影响物权的取得,原因在于无处分权之情由无法为第三人所知悉,因而后者可以褫夺其权利;其三,它为善意取得和公示谋取了同一逻辑:知悉是一个需要证明的主观状态,不知悉他人权利且无知悉义务的人就是善意第三人,作为推定知悉的公示是否定善意的基础。


我国民法尊重意思自治,但传统物权公示制度忽视成本——收益之下的市场规则,令当事人无法获得财产法以及背后公权力的承认和保护,面临自我救济和救济不成反受法律制裁的高风险。以《民法典》“物权法编”编纂为契机,可以尝试通过对强制性公示改进的方法,推动我国物权法的现代化。

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