贰娃涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案审查起诉阶段

律师意见书

XX县人民检察院：

陕西嘉盟律师事务所接受贰娃委托，指派本所张丛波、张琪律师为涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪的嫌疑人贰娃提供法律帮助。辩护人认真查阅了案卷材料并与贰娃本人核实，现依据本案证据提出如下律师意见，请贵院在审查起诉过程中审酌参考。

一、贰娃涉嫌的罪名应为帮助信息网络犯罪活动罪

自国家开展“断卡”行动以来，在涉及“两卡”的违法犯罪活动中，如何正确区分帮助信息网络犯罪活动罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪一直存在较大争议。《刑法》第二百八十七条之二规定：明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供……支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。可见“支付结算”也是帮助信息网络犯罪活动罪的一种法定类型，在实际办理案件中，不宜简单的把行为人有配合上游犯罪人实施转账、取现服务的一概认定为掩饰、隐瞒犯罪所得行为。

首先“帮信”行为指向的对象是他人的犯罪行为，具体是帮助他人实施、完成犯罪。因此，“帮信”行为只能发生在被帮助的犯罪行为处于预备或发生过程中，而不可能是在完成（既遂）之后。本案贰娃在20XX年XX月XX日和20XX年XX月XX日两次均是直接将银行卡出借给他人，而两次转入贰娃银行卡的款项都是直接实时来源于被害人，这种情况下，贰娃提供账户帮助收款的行为亦实时发生在上游犯罪（被帮助的犯罪）实施过程中、尚未完成之前，贰娃帮助收款的行为促进了上游犯罪（被帮助的犯罪）的实施、完成，此时被帮助的犯罪人尚未取得和控制案涉款项，案涉款项尚未转变成“犯罪所得”，上游犯罪尚未全部完成。如果被帮助的犯罪行为已经完成，则贰娃便无“帮助”的现实可能性。贰娃的行为指向的对象是他人的犯罪，行为目的是通过支付结算等方式帮助他人实施和完成犯罪，其主观上不具有通过转移资金、切断资金链、改变资金形态和性质以帮助上游犯罪行为人掩饰、隐瞒“犯罪所得”逃避司法追查的犯罪意图。本案贰娃向上游犯罪人“供卡”时，上游犯罪人就明确告知其需要在现场、刷脸等配合转账服务，行为人在该主观帮助故意支配下，实施了“供卡”和配合转账行为的，该行为客观上应该评价为“支付结算型”帮助信息网络犯罪活动罪行为，从主客观相一致的角度，应将贰娃的行为一体评价为“支付结算型”帮助信息网络犯罪活动罪行为。

其次，贰娃在本案中的“明知”只是概括性的、比较模糊“明知”，贰娃知道上游犯罪（被帮助的犯罪）人可能在实施犯罪行为，是否真的构成犯罪其并不确定。而依据《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用若干问题的解释》第十二条的规定可知，帮助信息网络犯罪活动罪在主观上只需要行为人认识到所帮助的对象系违法行为即可，不需要明确认识到上游犯罪是否达到犯罪的程度。但掩饰、隐瞒犯罪所得罪的“明知”要求行为人主观上完全认识到是犯罪所得及其收益而予以窝藏、转移，两者在主观认识上“明知”的内容不同。司法实践中“两卡”的提供者年龄较小，社会经验不足，文化程度较低，认知判断能力有限，对行为的性质以及上游犯罪缺乏认知，法律意识淡薄，为了蝇头小利而提供银行卡等支付结算工具，实施转账、刷脸等是按照他人的要求实施，行为人难以察觉到资金的性质，因此对于行为人首先应按照帮助信息网络犯罪活动罪处理；只有在有明确的证据能够证实行为人“明知”涉案资金是违法犯罪所得及其收益而实施窝藏、转移等行为的，才应当认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。本案中贰娃出借银行卡收取资金时，上游犯罪并没有全部完成，其行为尚达不到掩饰、隐瞒犯罪所得罪所要求的明确认知到是“犯罪所得及其产生的收益”的“明知”程度，贰娃在本案中其“明知”程度更符合帮助信息网络犯罪活动罪“明知”的程度。

最后，《刑法》第一百九十一条[洗钱罪]第一款第三项规定：为掩饰、隐瞒……破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质……通过转帐或者其他支付结算方式转移资金的……处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金……，实务中洗钱罪适用比例偏低的主要原因是上游犯罪难以查证，而客观上如果不以上游犯罪查证为前提，将致使掩饰、隐瞒犯罪所得罪证明标准明显降低，导致掩饰、隐瞒犯罪所得罪适用扩大化且与洗钱罪失衡。由于网络洗钱涉案金额往往非常巨大，大多情况下金额远超10万元，该金额如果认定为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的话就符合该罪“情节严重”情节，法定刑为“三年以上七年以下”，由此产生下游犯罪行为法定刑高于上游正犯法定刑的乱象。显然这样的结论是与《刑法》罪刑相一致的立法初衷相悖的。

近年来，受犯罪上线不在案、上游犯罪事实难以查证等因素影响，对于行为人提供“两卡”并提供刷脸、转账等支付结算帮助的行为如何定性，一直是司法办案的难点问题。依据《最高人民法院统一法律适用工作实施办法》第六条第一款第二项规定，对于缺乏明确裁判规则或者尚未形成统一裁判规则的承办法官应当进行类案检索。辩护人提供XX县人民法院（20XX）陕1234刑初1234号、（20XX）陕1234刑初4321号两份与本案非常类似的帮助信息网络犯罪活动罪生效判决文书供贵院参考。

综上所述，辩护人认为贰娃在本案中的涉嫌的罪名应为帮助信息网络犯罪活动罪而不是掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

二、贰娃具有自首的法定可以从轻、减轻、免除处罚情节

贰娃于20XX年XX月XX日经侦查机关电话通知后自行到案，到案后贰娃即全面如实供述了自己涉嫌的的犯罪事实，其后在侦查机关及公诉机关的多次讯问中均供述一致。依照《刑法》第六十七条规定，贰娃犯罪以后自动投案如实供述的行为依法构成自首，故对贰娃依法可以从轻或者减轻甚至可以免除处罚。

三、贰娃涉及的犯罪情节显著轻微，危害不大，贰娃一贯表现良好，本次犯罪系初犯偶犯，其一开始就自愿认罪认罚、愿意上缴违法所得，请求公诉机关能对其酌定不起诉

贰娃今年刚满21岁，其本人文化水平较低，平时也不善于人际交往，范悦既是其发小，又是其为数不多的好友之一，贰娃和范悦之间信任基础比较牢固，所以贰娃才会在范悦的承诺、介绍下作出涉嫌违法犯罪的行为。本案中贰娃只有两次实际涉嫌犯罪的具体行为，现能计算出的累计获利金额只有三千五百元（2800+200+500）。贰娃在本次犯罪之前无任何违法犯罪记录，其本次涉嫌犯罪系初犯、偶犯，其违法行为主观恶性、危害性均较小，且其在侦查机关初次讯问后即表示愿意认罪认罚，贰娃本人也多次表示愿意随时将自己的违法所得上缴（但是因为侦查机关没有设立专门账户原因未能实际上缴），可见贰娃认罪悔罪态度较好。现阶段涉及“两卡”的犯罪已经成为排在危险驾驶罪、盗窃罪后的第三大罪名，该犯罪呈现低龄化、普遍化。因此，《最高人民法院刑事宙判第三庭 最高人民检察院第四检察厅 公安部刑事侦查局关于深入推进"断卡"行动有关问题的会议纪要》（高检四厅(2020)12号）第三条要求在涉及两卡犯罪中，对于初犯、偶犯、未成年人、在校学生、老年人等,要以教育、挽救、惩戒、警示为主,善于综合运用行政处罚、信用惩戒和刑事打击手段。情节显著轻微危害不大的，不以犯罪论处。到案后主动认罪认罚，积极退赃退赔的,可以依法不起诉或者免予刑事处罚。现阶段，宽严相济、全面准确规范推进少捕慎诉，促进社会治理，厚植党的执政根基是现阶段党的刑事司法政策要求，刑事处罚更应当体现惩罚为辅教育为主。贰娃虽然已经成年，但是其社会阅历依然尚浅，其在变幻复杂的社会中难免误入歧途。贰娃一贯表现良好，秉性良善，其本次涉嫌犯罪实在令人惋惜。在本案中贰娃犯罪主观恶性不大，犯罪行为情节轻微、社会危害性不大，其自愿认罪认罚、具有自首的法定从轻、减轻、免除处罚情节，依据《刑法》第三十七条、《刑事诉讼法》第一百七十七条第二款相关规定，辩护人恳请公诉机关能对贰娃酌定不起诉。

综上所述：辩护人认为贰娃涉嫌犯罪的罪名应为帮助信息网络犯罪活动罪；其犯罪情节较轻、社会危害性不大，其自首后自愿认罪悔罪、积极主动愿意上缴违法所得的表现符合刑事法律规定的酌定不起诉情形，辩护人恳请公诉机关能给贰娃一个改过自新的机会，能依法对其予以酌定不起诉。

                辩护人：陕西嘉盟律师事务所

律   师                          

律   师                        

二〇二三年XX月XX日