企业发展面临资金问题时一般有两个融资途径，第一方面是债权融资，第二方面是股权融资。中小企业债权融资的难度较大，所以股权融资是常用的一种有效可行的途径。一般来说，企业在初创期和扩张期都需要进行融资，而企业进行股权融资时，一般都会签订对赌协议。作为“舶来品”的对赌协议引进中国后，让我们的企业家、创业者看到了商场如战场般的血雨腥风，稍有不慎便会失去对企业的控制。

一、对赌协议的实质和形式

对赌协议是投融资双方对未来不确定情况的一种约定，一般被认为是投资方防范投资风险的一种工具。这种约定可能基于投资方对投入资产及其增值的保障目的，也可能基于投融双方对当前企业估值的不一致，由此而约定一个条件，这个条件达到后，投资方可以行使一种对自身有利的权利，用以补偿高估企业价值的损失亦或是融资方行使另一种对自身有利的权利以补偿企业价值被低估的损失，也可以是约定某个条件未达成时投资方或融资方可以行使某种权利。

这个条件一般是“上市时间”、“财务业绩”、“产品研发”“产量”等指标达到双方约定的某个界点，从而触发投资方或融资方的“回购”、“补偿”、“调整持股比例”等行权行为。

对赌协议并不是单独存在的协议，而是存在于投融资双方签署的投融资协议或增资协议等协议、合同中，以协议条款的形式表现出来。对赌协议主要包括三个要素：对赌的主体、对赌的主要内容和对赌的对象。常见的对赌协议有“回购触发条款”，例如“当出现以下情况时，投资方有权要求原股东回购投资方所持有的全部公司股份”或者“发生下列情形，创始股东方应当应新股东请求收购新股东所持全部或部分股权”等；还有“业绩补偿条款”，例如“甲方、乙方承诺，x年度公司经审计净利润不低于x万元。如果净利润达不到规定水平则甲方和乙方应当各对xx方进行补偿，补偿金额确定方式为xxx。如果公司x年经审计净利润等于或高于x万元则xx。”实践中也有“估值调整条款”，例如约定“企业按x元利润，估值为x元，当实现利润为x元时，估值为x元，估值调整后，则xx”

二、对赌协议的效力

对赌条款曾备受争议，关于“X案件”的最高法院的最终判决对于对赌协议的效力具有标杆意义。2007年，海x投资与甘肃x锌业有限公司(后更名为甘肃x有色资源再利用有限公司) 签订了《增资协议书》，约定了对赌条款，即“X投资现金出资2000万元投资甘肃X，占甘肃x增资后注册资本的3.85%”；如果2008年，甘肃X净利润低于3000万元人民币，X投资有权要求甘肃X予以补偿，如果甘肃X未履行补偿，X投资有权要求香港迪亚(甘肃X法定代表人兼总经理陆波，同时也是香港迪亚的总经理)履行补偿义务。 根据甘肃X2008年的工商年检报告显示，该公司2008年净利润仅为26858.13元。根据“对赌协议条款”的约定，经计算X公司需补偿X投资1998万元。双方协商无果，X投资诉至法院。

该案经历一审、二审认定对赌协议无效后，由最高法院进行再审，最终，最高法院认可了投资者与股东之间对赌协议的效力，否定了投资者与目标公司之间对赌条款的效力。最高法院撤销甘肃高院对此案的二审判决；并判决，迪亚公司向X投资支付协议补偿款19982095元。这一判决被认为是风险投资行业的“生死劫”。一审、二审对于对赌协议确认无效的判决聚焦了所有风险投资行业的视线，如果对赌协议被确认为无效条款，风险投资行业用于防范投资风险的这类工具则需要重新设计，许多风险投资协议可能需要重新签订。最高法院最终判决确认的“与股东对赌有效”的判决结果，使投资协议中的对赌协议的合法性有了基本的判断标准。

三、律师建议

许多企业家对于金融风险的防范尚缺乏足够的意识和防范措施。对赌协议这样的条款是一把双刃剑，正所谓成也萧何败萧何。

同是牛奶行业，蒙X与X丹利等机构投资的对赌结局是投融资方双赢，牛X为首的蒙X管理团队获得了价值数十亿元股票；而太X与英国X、X丹利、X三大投行对赌，结局是X奶创始人李X输掉X奶的股权。

陈X与X士丹利及鼎X对赌输掉X电器……

张X对赌鼎X输掉俏X……

对赌输赢不仅在于条款本身，还与国内企业发展、经济发展的大趋势有密切关系，也与企业控制人的战略决策方式、经营理念、运营资源整合模式等各方面相关。很多创业者并没有对赌风险意识，也并不了解对方委托的律师设计条款的背后用意，再加上对个人企业的盈利水平的高估甚至被当前的一时高涨的利润冲昏了头，没有冷静地分析当前形势和预估未来的变数，导致在对赌协议签署后的行权期失去了对自己创立企业的控制，实在可惜。所以，签协议时一定要请自己委托的律师协助分析条款、冷静处理、反复考虑。

另外，有些名为“对赌协议”实际为借助对赌协议转移资产、侵犯小股东和债权人利益的协议条款需要在实务中谨慎对待，其合法性值得质疑。