案件描述

韦某等28人诉深圳市某足浴服务部劳动合同纠纷一案，本律师代理某足浴服务部参与诉讼，为委托人争取了最大利益。

民事答辩状

答辩人：张某

身份证号码：

住所：

答辩人就被答辩人韦某等28人诉深圳市某足浴服务部劳动合同纠纷一案[案号(20)深福法民四初字第-号]，受答辩人的委托，广东仁人律师事务所周叶锋律师，根据查明事实，庭审情况，结合有关的法律、法规和司法解释的规定，提出答辩意见如下：

一、答辩人张某不是本案劳动争议法律关系的主体，与本案诉讼标的没有任何法律关系，答辩人张某不是本案适格的被告。

深圳中院《关于审理劳动争议案件指导意见》第十四条规定，劳动者与起有字号的个体工商户产生的劳动争议，应当以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号业主的自然情况。业主与实际经营者不一致时，列字号和实际经营者为共同当事人。

在8月份庭审中，郑秀兰为证明其不是实际经营者，向法院提交了大量证据，后经法院审理查明，郑秀兰不是实际经营者。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第46规定，郑秀兰作为业主，如果有过错的，还应与实际经营者承担连带责任。

为寻找实际经营者，被答辩人通过一辆其自认为是老板的汽车的车牌，在车管所查到了车辆登记信息，发现该车车主是答辩人张某，便将答辩人张某作为实际经营者告上法庭。

这辆汽车是答辩人张某在20年从他人手购得，至于前车主与被答辩人的任何纠纷均与答辩人张某无关;而且从20年月起至20年月日张某一直在东莞上班，常住在东莞，并办有东莞的居住证。答辩人张某从来没有对深圳市某足浴服务部进行投资或参与经营，答辩人不是足浴服务部的实际经营者。

被答辩人仅以一个车辆信息来认定答辩人张某是足浴服务部的实际经营者，是缺乏事实和法律依据的，而且被答辩人在2010年5月30日向公安机关提供的说明材料中，已明确说明其老板是张某(音同)，而不是答辩人张某。

综上所述，答辩人张某既不是深圳市某足浴服务部营业执照上的业主，也不是实际经营者，答辩人张某与本案诉讼标的没有任何法律关系，因此不是本案适格的被告。

二、从本案的证据分析，本案被答辩人提供的证据不确实，不充分，而且实际经营者未被起诉参加诉讼，本案大量事实无法查明。

1、本案被答辩人没有向法院提供如劳动合同或者协议，工资凭证，工作证，报名表等主张劳动关系存在的证据。

深圳中院《关于审理劳动争议案件程序性问题的指导性意见》第二十一条规定，劳动争议中，当事人对是否存在劳动关系发生争议时，举证责任如下分配：(1)主张劳动关系成立的一方应当提交相应的劳动合同或就工资领取、社会保险、福利待遇及工作管理提供相关证据材料。(2)劳动者已举证证明在用人单位劳动时，但用人单位主张劳动关系不成立的，用人单位应当提交反证。

第二十二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参考下列凭证：(1)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)，缴纳各项社会保险费的记录;(2)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;(3)劳动者填写的用人单位招聘“登记表”、“报名表”等招用记录。

本案被答辩人没有向法院提供证明劳动关系成立的证据，其提供的考勤表及业绩统计报表没有关于深圳市某足浴服务部的任何信息，证明不了其与深圳市某足浴服务部存在劳动关系。

2、本案被答辩人没有向法院提供加班事实存在的证据。

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。

从本案的证据来看，被答辩人并没有提供证据证明其存在加班的事实。根据对被答辩人提供的11张早班业绩统计报表的统计发现，每人做的钟数每天都具有不确定性，平均每人每天做3.3-6.9个钟不等，如工号303的员工平均每天做3.3个钟，工号99的员工平均每天做4.9个钟，工号12的员工平均每天做6.9个钟，员工的平均上班时间并未超出8小时，因此不存在加班的事实。

通过对深圳市足浴行业的调查得知，技师的报酬按计件加提成的方式计算，报酬实行多劳多得，不存在加班费和奖金等费用。

3、本案被答辩人没有向法院提供用人单位拒付加班费的证据。

劳动部1994年12月3日颁布的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。

根据以上规定，用人单位在拒不支付加班工资时，劳动者才可以要求用人单位支付百分之二十五的经济补偿金，但举证责任应由劳动者承担。而本案被答辩人既没有提供工资表及要求用人单位支付加班费的证据，也没有向法院提供用人单位拒付加班工资的证据。

4、本案被答辩人提供的证据存在严重瑕疵，而且实际经营者未被起诉参加本案诉讼，本案大量事实无法查明。

被答辩人提供的考勤表及业绩统计报表，表上没有关于深圳市某足浴服务部的任何信息，实际经营者未被起诉参加本案诉讼，这些证据的真实性，关联性，合法性无法查明。

28位被答辩人只有21人提供了考勤表，还有7人没有提供考勤表，那么这7人是什么原因没有提供考勤表?这7人是否是深圳市某足浴服务部的员工?有考勤表的21人中只有8人有考勤信息，而且很模糊根本无法查明具体的上下班时间，没有考勤信息的那13人是否有上班?所有的一切都有待向实际经营者查实。

5、被答辩人有义务为其主张的月平均工资提供证据，在实际经营者未被起诉参加本案诉讼的情况下，法院不可依被答辩人的请求进行裁判。

28位被答辩人中有26人在起诉状中主张其月平均工资为3000元，1人主张月平均工资为4000元，由于每天上班钟数的不确定性，根据现有证据无法对被答辩人月工资或月平均工资查明，被答辩人自己是有义务为其主张提供证据的，法院在考虑被答辩人举证困难的同时，在实际经营者未被起诉参加本案诉讼的情况下，也不应以被答辩人的请求确认其工资额，否则，如果遇到一些“漫天要价”的当事人，法院依其主张进行裁判，对另一方当事人是极其不公平的，不符合公平合理的原则。

三、福田区劳动局、香蜜湖劳动管理所已对该争议处理完毕，深圳市某足浴服务部不欠其员工的任何工资。

2010年3月10日，深圳市某足浴服务部的员工到福田区劳动局投诉，要求帮助解决其与所在单位的工资问题。香蜜湖劳动管理所经多次到现场调查核实，组织调解，在两名劳动监察员的监督下，深圳市某足浴服务部为其员工结清了所有的工资。

综上所述，答辩人张某不是深圳市某足浴服务部的业主和实际经营者，其与本案诉讼标的没有任何法律关系，答辩人张某不是本案适格的被告。本案被答辩人提供的证据不确实，不充分，在实际经营者未被起诉参加本案诉讼的情况下，导致本案大量事实无法查明。为查明事实，同时保证深圳市某足浴服务部的实际经营者参加诉讼、保证其举证、质证、答辩的权利，建议法院对本案驳回起诉或中止审理，待日后查明深圳市某足浴服务部的实际经营者身份后，再追加其为被告参加诉讼。

此致

区人民法院

代理人： 周叶锋