一、“背靠背”条款
“背靠背”条款（国际上将“背靠背支付条款”称为“Pay-when-paid”或“Pay-if-paid”条款，），一般是指合同中负有付款义务的一方在合同中设置的，以其在和第三人的相关合同中，收到相关款项作为其支付本合同相关款项前提条件的条款。“背靠背”条款在建设工程分包合同中大量存在，在建设单位、总承包方、分包方的合同关系中，总承包方与分包方约定，待总承包方与建设单位进行结算且建设单位支付工程款后，总承包方再向分包方支付工程款。虽然“背靠背”条款约定的具体内容可能不尽相同，但该条款的核心内容就是以发包人支付工程款为前提，背靠背条款实质上是一种转移发包人迟延支付工程价款风险分担条款。“背靠背”条款在法律法规、司法解释层面没有明确规定，所以在司法实践中争议较大，裁决观点不一。
二、“背靠背”条款的性质
分包合同中，背靠背条款的内容通常包括：1、总承包方向分包方付款的前提是发包方向总承包方付款，发包方付款后若干天内承包方向分包方付款；2、发包方未支付的，总承包方有权拒付，且总承包方不承担逾期付款等违约责任；3、因建设单位未付款导致总承包方未向分包方付款的，分包方不得通过诉讼等方式要求总承包方支付价款。
因为此类特殊的约定，所以对“背靠背”条款的性质，目前有三种观点：民事法律行为附条件；民事法律行为附期限；合同条款附条件。目前司法主流观点认为，背靠背条款是附条件的合同条款。主要法律根据是《中华人民共和国民法典》第一百五十八条“民事法律行为可以附条件，但是根据其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。”背靠背条款只是对付款的条件进行了约定，其本质不是免责条款，而是附条件条款，因此并不能免除总承办方对分包方的付款义务，也无法与分包方承担的分包义务构成对待给付。“背靠背支付条款”的法律性质被认定为是“附条件条款”，相对更符合当前的理论观点及司法，但此问题仍无官方定论。
三、“背靠背”条款的效力
如分包合同无效，其中的“背靠背”条款一般会被认定为无效；而在分包合同有效的前提下，“背靠背支付条款”被认定为有效的情况较多。对于“背靠背”条款的法律效力，司法实践中存在较大争议，在目前司法判例中主要存在三种观点：
第一种观点认为，该条款是承包人滥用其总包单位地位和权利，强迫分包人订立，违反了合同相对性原则，也不符合公平原则，应认定无效。部分法院基于“背靠背支付条款”违反公平原则认定条款无效，或认定总包人向分包人付款的条件已成就，不予支持总包人付款条件尚未成就的主张。
第二种观点认为，该条款使付款义务的约定处于不确定状态，即对付款期限、付款方式等约定不明，应按照《中华人民共和国民法典》的规定在合理期限内履行。
第三种观点认为，该约定属于当事人之间的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。
承包人与分包人之间约定以发包人的支付作为承包人向分包人支付工程款的前提，是作为理性商事交易主体的当事人对建筑市场资金风险判断的共识，该约定体现了当事人的意思自治，总包人与分包人均为有经验的市场主体，均具有对“背靠背支付条款”风险的识别能力，分包人能够根据其自身经营风险的承受能力，能够对此类条款作出理性判断。因此，约定该条款是总包人与分包人双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，亦不违背公序良俗，在分包合同合法有效的前提下，应根据《民法典》第一百四十三条7关于有效民事法律行为的规定，认定“背靠背支付条款”为有效。很多裁判采取这一观点，笔者亦支持这一观点，市场的交给市场，司法在合同效力上应采谦抑的司法态度，不宜过度参与市场经营活动。
但是，承包人应全面履行其合同义务，特别是负有积极向发包人主张工程款的义务，以达成“背靠背”付款条件。如果存在承包人滥用其优势地位损害分包人合法权益，在具体援引适用“背靠背”条款时，应保护分包人的合法权益，分包人有权获取工程款，并不因分包合同中订有“背靠背”条款而受到限制。
四、“背靠背”条款相关文件
《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二十二条规定：“分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后,总包人再向分包人支付工程款的,该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任”。
在行政管理层面，我国建设行政主管部门并不提倡“背靠背支付条款”所蕴含的风险分担机制。例如，国务院国有资产监督管理委员会2021年12月发布的关于认真贯彻落实《保障中小企业款项支付条例》进一步做深做实清理拖欠中小企业账款工作的通知，其中提到“严控背靠背付款条款，对于提前明示、合同约定背靠背付款条款的，要加强上游款项催收，上游付款后及时对中小企业付款。”这表明，建设施工合同的背靠背条款会影响下游中小企业和农民工等群体的切身利益，加强对建设单位规范付款的管控具有重要意义。并且，《建设工程施工专业分包合同（示范文本）》（GF-2003-0213）通用条款第19.5款规定：“分包合同价款与总包合同相应部分价款无任何连带关系。”而中华人民共和国住房和城乡建设部（下文简称“住建部”）于2014年发布的征求《建设工程施工专业分包合同（示范文本）》（征求意见稿）意见的函中，在修订说明中特别明确1：以发包人支付为前提的工程款支付问题是困扰总包与分包企业合同支付的主要难题。为解决该问题，2014版分包合同没有将发包人支付设置为总包人向分包人支付分包合同价款的条件，保持了分包工程款价款结算和支付的独立性。
然而，上述文件并无法律上的强制约束力，不能以此来确定“背靠背“支付条款”的效力，立法和司法解释的缺位，导致司法实践对“背靠背支付条款”的性质、效力等尚未形成定论，有待相关司法解释等予以明确。
作者：李辉，北京市中闻律师事务所权益合伙人，北京市建设工程造价管理协会暨招标投标管理协会经济纠纷调解委员会调解员，北京律师协会建设工程法律专业委员会委员，北京市东城区律师协会“东律韶华研究院”不动产与建筑工程研究会专职委员，中国行为法学会培训部建筑房地产法律问题研究室智库委员，北京市律师协会面试考核考官