根据我国《担保法》第十七条第一、二款规定:“当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。”如保证人与债务人约定:“若借款人到期不能归还借款,由我来还”,保证人承担的是一般保证责任。一般保证人享有先诉抗辩权,先诉抗辩权是指保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任的权利,行使先诉杭辩权可以产生延期履行保证责任的效果。
在一般保证中,人民法院不能强行将一般保证人与债务人列为共同被告。但是,如果债权人同时起诉债务人与一般保证人,若基于先诉抗辩权而不将一般保证人列为共同诉讼人,无疑会加大债权人的诉讼成本,增加诉累。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百二十五条规定:“一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的,人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是,应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时,由保证人承担保证责任。”债权人可以将债务人与保证人一并起诉到法院,法院会在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时,由保证人承担保证责任,这样既解决了纠纷,又保护了一般保证人的先诉抗辩权。
《担保法》第二十五条规定:“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的,保证期间为主债务履行期届满之日起6个月”。
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