"身在曹营心在汉"的代价
——违反竞业禁止义务与股东除名
一、案例：股东"另起炉灶"被除名
陈某、林某、黄某三人于2016年共同成立了一家软件开发公司，陈某持股30%并担任技术总监。公司主要从事企业ERP系统的开发和销售。2019年，林某和黄某发现公司的几个重要客户陆续流失，经过调查才发现，陈某在2018年私下与其妻弟注册了一家软件公司，经营范围与本公司几乎一模一样，而且陈某利用职务便利，将本公司的核心技术和客户资源转移到了新公司。
林某和黄某震怒之下，依据公司章程中关于"股东不得从事与公司相竞争的业务，违者经其他股东一致同意可被除名"的条款，召开股东会决议解除陈某的股东资格。陈某不服起诉，法院审理后认为，陈某的行为严重违反了竞业禁止义务和忠实义务，公司章程的除名条款合法有效，驳回了陈某的诉讼请求。
二、什么是竞业禁止义务？
竞业禁止义务，通俗地说，就是"不能吃着碗里的，看着锅里的"。股东特别是参与公司经营的股东，不能利用从公司获得的信息和资源，去从事与公司竞争的业务，损害公司利益。
从法律角度看，竞业禁止义务来源于两个方面：一是《公司法》规定的董事、高级管理人员的法定竞业禁止义务；二是公司章程、股东协议等约定的股东竞业禁止义务。
新《公司法》第一百八十四条规定：董事、监事、高级管理人员未向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过，不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务。
三、哪些股东负有竞业禁止义务？
并非所有股东都负有竞业禁止义务，需要区分不同情况：
第一，担任董事、高级管理人员的股东。这类股东负有法定的竞业禁止义务，无论章程是否有约定。
第二，章程或股东协议有约定的股东。如果公司章程或股东协议中明确约定了股东的竞业禁止义务，那么所有签署了章程或协议的股东都受其约束。
第三，纯财务投资者。如果股东仅仅是出资，不参与公司经营管理，章程也没有特别约定，一般不承担竞业禁止义务。
第四，控股股东或实际控制人。虽然没有明确的法律规定，但根据诚信原则和忠实义务，控股股东和实际控制人也应当避免从事损害公司利益的竞争行为。
四、违反竞业禁止义务的认定
认定股东是否违反竞业禁止义务，需要考量以下几个因素：
第一，是否存在竞争关系。需要比较公司与被股东投资或经营的其他企业之间的经营范围、客户群体、市场区域等，判断是否存在实质性的竞争关系。
第二，是否利用了公司资源。股东是否利用了从公司获取的商业秘密、客户信息、技术成果等资源来从事竞争业务。
第三，是否给公司造成了损害。股东的竞争行为是否导致了公司客户流失、收入下降、市场份额减少等实际损害。
第四，是否经过公司同意。如果股东的竞争行为事先向公司报告并获得了同意（如董事会或股东会决议通过），则不构成违反竞业禁止义务。
五、违反竞业禁止义务能否除名？
这是实践中争议较大的问题。目前法律并没有明确规定违反竞业禁止义务可以直接导致股东除名，但如果公司章程中有明确约定，则可以依据章程进行除名。
在章程没有约定的情况下，公司可以考虑以下路径：
第一，行使归入权。根据《公司法》规定，董事、高级管理人员违反竞业禁止义务所得的收入应当归公司所有。
第二，要求损害赔偿。公司可以要求违反竞业禁止义务的股东赔偿由此造成的损失。
第三，解除其职务。如果该股东担任公司董事或高级管理人员，可以通过股东会或董事会决议解除其职务。
第四，如果该股东的行为同时构成滥用股东权利，严重损害公司利益，可以考虑依据章程或相关法律规定启动除名程序。
六、如何在章程中约定竞业除名条款？
为了有效应对股东"另起炉灶"的问题，建议在章程中明确约定竞业除名条款：
明确竞业禁止的范围：包括禁止从事的业务类型、地域范围、时间期限等。范围应当合理，不能过于宽泛。
明确适用对象：是适用于全体股东，还是仅适用于担任董事、高级管理人员的股东。
明确违反后果：包括归入权、损害赔偿、除名等，形成递进式的约束机制。
明确除名程序：包括发现违规后的调查程序、给予股东的申辩机会、股东会表决比例等。
七、结语
竞业禁止是维护公司核心利益的重要制度。对于股东来说，忠诚于公司不仅是一种道德要求，更是一种法律义务。"身在曹营心在汉"的行为，最终损害的不仅是公司的利益，也是股东自身的信誉和长远发展。
【律师提示】本文所述内容仅供参考，不构成正式法律意见。具体案件请咨询专业律师。
