浅谈《民法典》所涉担保规则的几个重要调整

北京诵盈律师事务所

高级合伙人 阿致刚律师

《中华人民共和国民法典》从1954年开始全国人大常委会组织力量起草，而后历经各种坎坷，终于在2020年5月28日，由十三届全国人大三次会议表决通过，自2021年1月1日起施行。婚姻法、继承法、民法通则、收养法、担保法、合同法、物权法、侵权责任法、民法总则同时废止。

《民法典》是我国私法制度的体系性构建，被称为“社会生活的百科全书”，是新中国第一部以法典命名的法律，在法律体系中居于基础性地位，也是市场经济的基本法，《民法典》的编纂和颁行，标志着我国法治进程进入新阶段。

《中华人民共和国民法典》共7编、1260条，各编依次为总则、物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承、侵权责任，以及附则。

而其中担保规则体系的变化是本次《民法典》的亮点之一。下面我浅谈一下

《民法典》所涉担保物权的几个重要调整。

第一部分 担保物权

一、肯定了非典型担保合同的效力

旧法与新法对比：

《民法典》第388条首次在法律层面认可了有担保功能的非典型担保合同的效力。担保合同的范围不再仅限于抵押合同、质押合同等典型担保合同。

进一步地，债权人就特定物享有的具有担保功能的合同权利，如符合法律规定的公示要求，可以发生对抗效力。例如，根据《民法典》之规定，在融资租赁关系中，出租人对租赁物享有的所有权，经登记产生对抗善意第三人的效力；在保理关系中，多个保理人对同一应收账款享有的债权，以登记顺序来确定优先受偿次序；在买卖关系中，出卖人对标的物保留所有权的，经登记产生对抗善意第三人的效力。

当然，实践中的非典型担保合同并不限于以上三类。九民纪要就曾规定了保兑仓、让与担保等担保类型。并且，随着社会经济的发展，新的担保类型也必将不断涌现。《民法典》第388条顺应了经济发展的新趋势和新需求，具有相当的积极意义。

二、统一了以登记作为公示方式的担保物权的清偿顺序

旧法与新法对比：

在担保物权领域，《物权法》仅规定了同一财产向两个以上债权人抵押的优先清偿顺序。

在此基础之上，《民法典》第414条增加规定“其他可以登记的担保物权，清偿顺序参照适用前款规定”，统一了以登记作为公示方式的担保物权的清偿顺序。这就意味着，可登记的非典型担保物权亦能适用此清偿规则。

三、统一了动产抵押的设立及特殊效力规则

旧法与新法对比：

1.动产抵押的设立

此前，《物权法》第188条仅规定了几类特定动产抵押权的设立。而对其他动产，《物权法》未规定统一的抵押权设立规则，而需适用《担保法》第43条规定的“当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效；当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”

基于此，《民法典》第403条规定，以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。

2.动产抵押的优先受偿顺序

在动产抵押未经登记不得对抗善意第三人的基础之上，《民法典》结合国内司法实践经验及域外做法，又进一步规定了动产抵押的特殊效力规则，具体如下：

（1）以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人

此前，上述规则仅适用于动产浮动抵押，其意在平衡企业融资需求和正常市场交易秩序的关系。在企业的经营活动中，买受人购买产品的，无需考虑该产品之上是否已设立抵押权，其支付合理价款并取得产品的，就应当有权对抗抵押权人，否则可能引发市场秩序的混乱。

现在，《民法典》将该规则扩大适用于整个动产抵押领域。这也意味着此条指向的动产抵押人将不仅限于企业。那么，“正常经营活动”的范围如何定义？例如，个人在二手交易平台上的多次买卖活动是否适用本条款？本条款意在排除哪些情形的适用？规范层面对此尚未明确，仍可能引发相关争议。

（2）以动产抵押的，不能对抗同一动产上在先登记或交付的质权

同一动产上抵押权与质权并存的优先受偿问题，在过往实践中一度引发争议，因《担保法解释》第79条规定“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿”。

现《民法典》第415条规定，同一财产既设立抵押权又设立质权的，拍卖、变卖该财产所得的价款按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序。该规则体现了抵押权与质权平等的价值取向。

（3）动产抵押用于担保价款的，在符合公示要求的情形下具有优先效力

《民法典》第416条规定，动产抵押担保的主债权是抵押物的价款，标的物交付后十日内办理抵押登记的，该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿，但是留置权人除外。

该条款为新设规则，其意在保障出卖人的权益。例如，在买卖合同中，出卖人与买受人未约定所有权保留的，动产经交付即发生所有权的转移。买受人虽将动产抵押给出卖人作为价款担保，但在办理抵押登记之前，又将动产抵押/出质给其他债权人且公示，则出卖人作为在后公示的担保物权人，显然处于不利境地。

又如，买受人已就其现有及将有的生产设备、原材料、半成品、产品设定了浮动抵押，又从出卖人处购入新的动产且未约定所有权保留，所有权转移之时，前述动产之上将自动设立浮动抵押。买受人虽将动产抵押给出卖人作为价款担保，但出卖人仍为公示在后的担保物权人，对其而言亦是不利的。

基于上述考量，本条款赋予了出卖人相应的优先权，以保障其权益。

四、明确在先设立的租赁关系不受抵押权影响的前提为，租赁物已转移占有

旧法与新法对比：

此前，《物权法》规定，订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。而实践中，证明抵押财产已出租的依据通常为租赁合同，这就可能导致倒签租赁合同、损害抵押权人合法权益的情形出现，也增加了法院的审理难度。

据此，《民法典》第405条补充规定，抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。

五、允许抵押人转让抵押财产

旧法与新法对比：

此前，《物权法》规定抵押人转让抵押财产的，原则上需经抵押权人同意。现《民法典》第406条对该规则作出了变更，具体如下：

1.抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。

2.抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

但在该条款项下，“及时通知”的标准应如何认定，是事前通知还是事后通知？如未通知，后果何如？对此，法条层面未予以明确，可能在实践中引发争议。

此外，根据该条款，如抵押人以明显不合理的低价转让抵押财产，债权人认为该等转让损害抵押权的，其救济途径为请求以转让价款提前清偿债务或者提存。但该两种方式很可能并不足以清偿全部债务，而此种情形下，就差额部分，债权人仅能要求债务人清偿。这对债权人而言显然是不利的。

鉴于抵押人转让抵押财产关系到债权人的切身利益，相关方需予以充分重视。

六、取消对流押/流质条款的禁止性规定

旧法与新法对比：

此前，《物权法》禁止债权人在债务履行期限届满前，与抵押人/出质人约定债务人不履行到期债务时担保物归债权人所有。在司法实践中，此类约定也通常被认定为无效。

现《民法典》第401条、第428条未再禁止当事人约定此类条款，但明确债权人只能依法就担保财产优先受偿。

七、扩大可质押财产范围，取消质押登记机关的规定

旧法与新法对比：

就可质押财产中的应收账款，《民法典》第440条进一步规定为“现有的以及将有的应收账款”，符合相应的融资需求。

此外，《民法典》取消了《物权法》对具体质押登记机关的规定，其意在为建立统一的动产抵押和权利质押登记制度留下空间。

第二部分 保证合同

《民法典》将“保证合同”放入合同编中，作为有名合同独立成节，从六百八十一条至七百零二条，共二十二个条文。以下我们将从《民法典》与我国现行有效的保证规则比较的视角，对其中变化较大的条文进行梳理与解读。

一、保证合同从属性

旧法与新法对比：

关于担保合同的从属性，新旧条文在明确担保合同是主合同的从合同方面没有变化，变化的是但书条款。旧条文规定的是“担保合同另有约定的，按照约定”，而新条文中删去了这一当事人可意思自治的范围，直接明确“法律另有规定的除外”。结合2019年《九民会纪要》的法律精神，担保合同的从属性可以理解为：

1.除了银行或者非银行金融机构开立的独立保函外，其他主体开具的独立保函一律不具有独立性。

2.从属性表现在——从债权的产生、效力、范围与强度都不能超出主债权。如担保合同中约定的担保债权范围、违约责任、履行期间等，均应严格按照主债务范围进行界定，超出主债务的任何约定都是无效的；据此，一直争议的主债务人破产时，根据《企业破产法》相关规定，在破产受理日债权人对主债务人的债务停止计息，而对保证人是否仍应计息的争议，即应盖棺定论。根据上述从属性担保与独立保函的区分理论，我们认为如果非独立保证，应当停止计息。而如果是独立保函，则不应受主债务范围的影响，其担保的债务范围可能会超出主债务。

由此可见，《民法典》与《九民会纪要》的内在逻辑是一致的，将担保的根本属性定位为从属性，从而有效规范民商事活动中部分担保权人利用主体优势地位随意约定独立担保形式、扩大担保责任范围等违背立法本意的行为。

二、保证方式重大变化

旧法与新法对比：

1.保证方式的法律推定是保证规则中变动最大的一条，按照旧法规定，没有约定或约定不明的，推定为连带责任保证，而新法规定完全相反，推定为一般责任保证。这反映了立法价值取向的变化，由侧重于保护债权人转而侧重于保护保证人，或者是均衡各方利益。我们建议，新法实施后如约定保证人承担连带保证的，一定要在合同中明确约定，否则即推定为一般保证。保证方式不同，债权人的权利实现方式与时点、权利保全方式、保证人抗辩权等皆相差较大，提请特别关注。

2.一般保证人的先诉抗辩权，新旧法律规定的前提条件一致，均要求主合同经审判或仲裁，并就债务人财产强制执行，变化在例外情形中。

（1）新法中将第一种例外情形表述为“下落不明，且无财产可供执行”，这一规定较旧条文更加严格，也就是只有在债务人达到下落不明且无财产可供执行这一条件时才能够排除保证人的先诉抗辩权，其实就是更加注重保证人权利的保护，避免一般保证责任的泛化，这与上述分析的推定一般保证的立法理念一致；

（2）例外情形中增加了债权人有证据证明债务人资产不足以清偿债务或丧失清偿能力的，一般保证人也不得行使先诉抗辩权，该条规定与《企业破产法》规定的破产受理条件相一致，综合来看，新法关于一般保证先诉抗辩权的立法设计更加合理，也更注重债权人和保证人的利益均衡。

3.连带责任保证实现的条件，新法增加了“当事人约定的情形”，不再严格规定只有债务人债务履行期满不履行债务时才要求保证人承担责任，扩大了当事人可以通过意思自治实现保证责任的范围，更加符合实际，也更合理。

三、保证期间统一适用

旧法与新法对比

1.新法实施后，无论是对于保证期间没有约定还是约定不明，统一适用主债务履行期间届满之日起六个月的规定，不再存在“两年”的推定期间。

2.一般保证中，保证责任的诉讼时效起算点发生了变化，最高院担保法司法解释规定是从判决或仲裁裁决生效时起，开始计算一般保证的诉讼时效，但是行使一般保证先诉抗辩权之一的条件是债务人财产不能执行时，也就是说在一般保证的先诉抗辩权还没有消灭时就开始计算保证合同的诉讼时效，这显然逻辑上是无法自恰的。新法规定的是“从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日”开始起算，结合先诉抗辩权的权利内容来看，“保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日”应是指债权人对债务人进行了诉讼或仲裁并对其财产采取了强制措施仍不能实现债权之日。相较于之前的规定，这样的规定与保证责任诉讼时效规定的内在逻辑相一致，也更合理。

3.保证期间方面，新旧规则都规定一般保证下如债权人未对债务人提起诉讼或仲裁，连带保证下债权人未在保证期间向保证人主张权利的，保证人不再承担保证责任。实践中，例外的情形是债务人在保证期间破产时，《担保法解释》第四十四条规定，债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分,保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的,应当在破产程序终结后六个月内提出。貌似在债务人破产的情形下保证期间不再作为保证责任的考量因素。结合最高人民法院关于对云南省高级人民法院就如何适用《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十四条请示的答复意见，“第四十四条仅适用于债务人在破产程序开始时保证期间尚未届满，而在债权人申报债权参加清偿破产财产程序期间保证期间届满的情形”，可以看出债务人破产并未排除保证期间的适用。即只有在保证期间尚未届满时债务人破产的，债权人未向保证人主张保证责任的，在破产程序终结后六个月内仍可向保证人主张。但如在债务人破产时已经超过了保证期间，则无前述规定适用的空间。

《民法典》生效后，《担保法》同步废止，《担保法》司法解释亦应不再适用。对于破产期间债权人的保证权利如何行使，应依据《民法典》第六百八十七条之规定进行，即在债务人破产时，一般保证的保证人没有先诉抗辩权，债权人可以直接向其主张保证责任。因此，债权人应在保证期间内及时行使权利，方是保全权利之道。

四、主债权转让对保证责任的影响

旧法与新法对比

1.新法参照债权转让的规则，规定了债权转让时主债权人的通知义务，未通知保证人的，并不是免除了保证人的保证责任，而是保证人根据保证合同的约定仅向原债权人承担保证责任。

2.《民法典》五百四十五条规定，当事人约定金钱债权不得转让的,不得对抗第三人。第五百四十七条规定，债权人转让债权的,受让人取得与债权有关的从权利,但是该从权利专属于债权人自身的除外。有观点据此认为第五百四十五条与第六百九十六条冲突，按照第五百四十五条规定应是债权人与保证人之间不得转让的约定不具有对抗效力，受让人作为第三人仍有权要求保证人承担保证责任。

对此，我们认为上述观点是对法条的误解。首先，第五百四十五条约定的是“金钱债权”，担保债权是一项从权利，它指向的是向债权人的代偿义务，与“金钱债权”并非同一维度；其次，如果将保证人和主债权人之间有关禁止转让的约定视为一种专属于债权人自身的权利的话，那么按照五百四十七条的规定，也不发生受让人取得从权利的后果。当然这种约定是否属于专属于债权人自身的权利值得进一步研究。

五、保证人的追偿权

旧法与新法对比

1.就未约定保证份额的保证责任承担而言，新旧法发生了一定的变化，新法表述为“债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任”，旧法表述为“保证人承担连带责任,债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任,保证人都负有担保全部债权实现的义务”，由此可见旧法在保证人之间保证份额没有约定时，推定保证人之间为连带债务人，但新法规定的是各保证人在其保证范围内承担保证责任，并没有推定保证人之间当然为连带债务。

2.结合《民法典》第五百一十八条之规定，连带债权或者连带债务,由法律规定或者当事人约定。因此在法律无明确规定的情形下，保证人之间当然不能推定为连带债务，结合第五百一十九条的规定，连带债务人之间就超出部分的债务当然有权向其他连带债务人，即保证人追偿，故新法下保证人之间因不存在连带债务而不存在相互追偿权。同样《九民会纪要》关于混合担保的规则持类似的观点“担保法司法解释第38条明确规定，承担了担保责任的担保人可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。但《物权法》第176条并未作出类似规定，根据《物权法》第178条关于‘担保法与本法的规定不一致的，适用本法’的规定，承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，人民法院不予支持，但担保人在担保合同中约定可以相互追偿的除外。”

3.新法规定保证人承担保证责任后“享有债权人的权利”，这一权利到底是追偿权还是代位权，带来的问题是保证人向债权人承担责任后，如存在债务人提供的抵押或其他物的担保，此时保证人能否向债务人主张优先受偿？最高人民法院2020年3月作出的（2020）最高法民申343号民事判决中明确保证人的追偿权不是代位权，不能代位行使原债权人的权利。《民法典》明确规定保证人“享有债权人的权利”，即承担了责任的保证人即取得了原债权人的地位，可向债务人行使原债权项下的主债权与从权利，当然仅限于向债务人，不包括向其他保证人，否则即具有了保证人之间相互追偿的功效。

六、小结

《民法典》中关于担保合同的成立、担保责任推定、担保期间、担保合同诉讼时效起算、保证追偿权等方面均较《担保法》《担保法解释》有一定的变化，由于《担保法》《担保法解释》制定时间较早，很多条文具有一定的社会经济背景，在社会经济发展的今天已无法适用或明显不合理，本次《民法典》将保证合同独立作为有名合同，并对保证规则部分进行调整，有效地回应了现实需求，对于民商事活动中当事人的行为指引及风险防范都具有重大作用，当然由于篇幅所限，《民法典》关于保证合同的相关问题尚未一一阐述，对于具有争议的问题可能还会有新的司法解释予以明确，让我们拭目以待。