如何认定以借款合同形式实施诈骗的行为？

【案情】刘某名下有一处房产，但还未办理房屋产权证、土地使用权证。2016年10月2日,刘某与张某签订购房协议出卖该房产，张某一次性支付购房款46万元，并在协议中注明在刘某取得房屋产权证、土地使用权证后十五天内办理过户手续。2016年12月，刘某取得上述房产的房产证后，未按照合同约定通知张某办理过户，而是隐瞒房产已出售的事实，以自己做生意需要资金为由，将上述房产抵押给了赵某，并与赵某签订了借款合同和房屋抵押合同，同时约定好利息，办理了房屋抵押登记。刘某从赵某手中骗得20万元后，连同张某的购房款一起将所有钱财用于赌博，挥霍一空。

【评析】本案争议的焦点是刘某以借款合同形式实施诈骗的行为该如何认定？

第一种观点认为：刘某的行为属于民事欺诈行为。

第二种观点认为：刘某的行为构成诈骗罪。

第三种观点认为：刘某的行为构成合同诈骗罪。

笔者同意第三个观点。本案中，刘某虽然在案发后愿意承担责任，但其不仅隐瞒了房屋出售的事实，且在无实际履约能力的前提下，将借款用于赌博挥霍一空，刘某作为正常的成年人，应该在借款赌博之时就能预见，所借到的钱款有可能输光而自己届时将无能力偿还，却依然故意为满足自己的私欲积极借款、编造虚假合同、在履约不能时不采取补救措施等等，因此应当认定刘某对借款主观上具有非法占有的目的。

其次, 刘某的行为不构成诈骗罪。笔者认为，由于合同诈骗罪规定在刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”之第八节“扰乱市场秩序罪”中,因此也并不是所有《合同法》中规定的合同都符合合同诈骗罪中“合同”的要求，应首先排除与市场经济秩序无关的身份合同、劳动合同等，然后在剩下的有关财产关系合同如买卖合同、租赁合同等中进行判断，看其是否利用了具有经济性、市场性特征的合同手段进行诈骗、是否侵害了双重客体。

本案中，刘某签订的借款合同并不是普通的民间借贷借条，与其相比，刘某签订的合同更加正式化，而且刘某还为这笔借款提供了有效担保。此类合同已经超过了正常人的日常生活范畴，可以说具备了商事性质，属于商事行为，倘若刘某届时履约不能，被害人将对其房屋进行强制拍卖且比普通债权人优先受偿，很明显此举已经影响到了社会经济活动的正常进行和社会主义市场经济的秩序。因此，笔者认为刘某的行为已满足侵害公私财物所有权和市场经济秩序的双重客体，应依《刑法》第二百二十四条之规定，定合同诈骗罪。