律师观点分析

案件概述

2014年8月21日晚，被告人甲某、乙某与被害人于某、杨某等人一起吃饭后，到某酒吧二楼唱歌。期间，甲某与乙某共同商议，分别欲与于某、杨某发生性关系。8月22日凌晨，甲某在该酒吧二楼大厅沙发处，采取暴力手段欲强行与于某发生性关系，因于某反抗未果；乙某在该酒吧包间内，采取暴力、胁迫手段欲强行与杨某发生性关系，因杨某反抗未果；杨某逃离包间至卫生间后，甲某进入卫生间采用暴力手段欲强行与杨某发生性关系，被杨某抓伤未果。公诉机关以强奸罪对二人提起公诉。

辩护律师提出：二被告人的行为不构成强奸罪，仅构成强制猥亵罪，主观上不具有强奸的直接故意，客观上没有实施强行发生性关系的行为。法院经审理认定二被告人构成强奸罪（未遂），分别判处甲某有期徒刑二年、乙某有期徒刑一年六个月。

法律问题

（一）强奸罪与强制猥亵罪的界限

辩护律师提出，本案中二被告人对被害人实施的亲、摸、抱等行为，属于猥亵行为，不具备强奸罪“强行发生性关系”的核心要件。强奸罪要求行为人主观上具有强行与被害人发生性关系的故意，客观上实施了暴力、胁迫或其他手段强行与被害人发生性关系的行为。强制猥亵罪则只要求行为人以满足性欲或寻求刺激为目的，实施猥亵行为。

法院认为，本案中二被告人的供述能够相互印证，甲某与乙某在事前曾商议“甲某弄于某，乙某弄杨某”，且二人在实施过程中分别采取了按倒、控制、解裤扣、褪裤子等行为，结合二被告人的供述及被害人的陈述，足以认定二被告人主观上具有强行与被害人发生性关系的故意，客观上实施了暴力行为。虽然因被害人反抗未得逞，但行为性质已超出猥亵范畴，符合强奸罪的构成要件。

（二）共同犯罪中共同预谋的认定

甲某与乙某在实施行为前曾商议分别“弄”于某和杨某，并配合将于某和杨某分开。甲某还实施了阻止于某进入乙某所在包间的行为。法院认定二被告人在共同犯罪中具有共同预谋和分工配合，构成强奸罪的共同犯罪。辩护律师关于二被告人各自单独行为的辩护意见未被采纳。

（三）被害人反抗对犯罪未遂的认定

二被告人的行为因被害人反抗而未能得逞，构成犯罪未遂。根据《刑法》第二十三条的规定，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。法院认定二被告人均系犯罪未遂，依法减轻处罚。

（四）自首的认定标准

辩护律师提出，乙某明知被害人报警仍在现场等待，应认定为自首。法院经审查认为，乙某系知道被害人“叫人”“调人”，而非明知被害人报警，不符合《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》中关于“明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的，应视为自动投案”的规定，对自首的辩护意见不予采纳。

法院判决

法院经审理认为：二被告人主观上有与被害人发生性关系的目的，客观上实施了强行与被害人发生性关系的行为，符合主客观要件相统一的原则。二被告人违背妇女意志，采取暴力、胁迫手段，强行与妇女发生性关系，其行为均构成强奸罪。二被告人在实施强奸行为时，因被害人反抗未果，系犯罪未遂，比照既遂犯依法减轻处罚。二被告人如实供述犯罪事实，依法从轻处罚。二被告人获得被害人杨某的谅解，酌情从轻处罚。二被告人对未成年人实施强奸行为，依法从重处罚。

判决：甲某犯强奸罪，判处有期徒刑二年；乙某犯强奸罪，判处有期徒刑一年六个月。

辩护律师坚持“强制猥亵”的辩护立场，对强奸罪的构成要件进行了深入分析，虽然法院未采纳“不构成强奸罪”的辩护意见，但律师对“罪与非罪”界限的专业论证，为法庭全面审查案件提供了重要参考。

启示

（一）强奸罪与强制猥亵罪的界限认定

强奸罪与强制猥亵罪的核心区别在于行为人是否具有强行发生性关系的主观故意和客观行为。辩护律师在本案中提出的“仅构成猥亵”的辩护思路，虽然未被采纳，但对罪与非罪界限的探讨具有重要的实务意义。在性犯罪案件中，辩护律师应当准确区分两罪的构成要件，提出精准的辩护意见。

（二）共同犯罪中共同预谋的证明

共同犯罪中，共同预谋的认定需要充分的证据支持。本案中，二被告人的供述相互印证，共同商议分别对两名被害人实施强奸并有配合行为，足以认定共同犯罪。辩护律师在共同犯罪案件中，应当准确区分各被告人的地位和作用，争取从犯认定或减轻处罚。

（三）“明知他人报案”型自首的认定

“明知他人报案而在现场等待”构成自首，需要行为人主观上“明知”报案的事实。本案中，乙某仅知道被害人“叫人”“调人”，而非明知报警，不符合自首的条件。辩护律师在主张自首时，应当准确理解司法解释的适用条件，避免不当主张。

（四）犯罪未遂的认定与量刑

犯罪未遂是法定从轻、减轻情节。本案中，二被告人因被害人反抗而未得逞，法院认定为犯罪未遂，依法减轻处罚。辩护律师应当充分论证未遂情节，争取从轻处罚。

（五）谅解书在性犯罪案件中的量刑价值

本案中，被害人杨某对二被告人出具了谅解书，法院对此予以考量并酌情从轻处罚。在性犯罪案件中，取得被害人谅解对于量刑具有积极影响，辩护律师应当引导被告人真诚悔罪，积极争取被害人谅解。

法条链接

《中华人民共和国刑法》第二百三十六条：以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；（三）在公共场所当众强奸妇女的；（四）二人以上轮奸的；（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。

《中华人民共和国刑法》第二十三条：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

《中华人民共和国刑法》第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。