从起诉到拿钱：930天！律师真实代理经历分享

作者：朱强律师时间：2020年08月27日分类：律师随笔浏览：365次举报

从起诉到拿钱：930天！律师真实代理经历分享

这是一个真实案件，从起诉到拿钱共经历930天，案值虽然不大，但一路走来，无论当事人，还是律师，都感觉不轻松，各种取舍，纠结，真是一言难尽。有人总结的好：律师办的不是案子，是别人的人生！

“执行款到账了”，委托人突然在微信里截图给我说。

拿到执行款那一刻会是什么心情呢？作为代理人，并不能感同身受，而当事人却表示“心情复杂，无以言表！”

这笔缩水的钱，从失去她那一刻到收回来，已经历经930天，在这失控的930天里，经历了谈判、起诉、败诉、再起诉、调解、执行、破产清算……

而对方就像一条滑手的鱼，你只能眼睁睁地看着她从你收拢的双手之间滑脱，然后，再努力去抓取！这其间的失落，希望，交替反复，让人倍感煎熬，好在最后终于把她逼到死角！

【2020.5 债权人会议】

5月22日上午9:00由上海市第三中级人民法院主持召开远程债权人会议。作为债权人的代理人，其实我是非常轻松的，因为通过前段时间的努力，我的委托人已经与债务人达成了和解，委托人已经收到执行款，实现了债权。

虽然如此，债权人会议还是要召开的。在债权人会议上，破产管理人作了述职报告，三中院也对债务人公司的命运作出了最后裁决。这个裁决，才是把债务人逼到死角的最后手段！

回首来时路，苍苍横翠微......

【2017.11 接受委托】

2017年11月底的一天上午，“王女士”经朋友介绍来到律所，想委托我们代理她的案子。原来，这位王女士因为听了上海某老师“张女士”的美睫课程，萌发了加盟创业的想法，她在签约前通过支付宝付了10万元定金，而后，于2017年10月的一天来到上海张女士的工作室，签订了加盟合同，又缴付了30万元加盟费。

然而，没有多久，她的热情和对张女士的信任就消散了，她感觉对方并不靠谱，承诺很多，但根本没有实现的可能，但40万元已经出手了，能要回来吗？

我们审核了资料，发现另外的30万款项是现金支付（钱是亲朋好友临时拼凑来的，所以没有用转账方式），没有收条等任何收付款凭证，另外，合同对方的签约主体是一家贸易公司（以下称“贸易公司”），但贸易公司的公开资料里并没有张女士的任何身份信息。代理加盟合同也没有贸易公司的盖章，只有张女士的签名。

通过初步审查，我认为这个案子难度很大，主要表现为：

1、如何证明30万元现金已经支付的事实？

2、能不能起诉贸易公司？如果起诉了，贸易公司不认可张女士的代理行为（代签合同）怎么办？即使贸易公司认可张女士有代签合同权利，这家公司有偿债能力吗？

3、能不能起诉张女士个人？如果起诉了，贸易公司又认可张女士的代理行为怎么办？

4、起诉张女士、贸易公司，各自的请求权基础又是什么？各自胜诉机率有多大？

其他的问题先放一放，第一个问题才是燃眉之急。如何证明30万元现金付款事实？

好像也没有别的办法了，只能由王女士和张女士之间通过电话或谈话并录音的方式解决了。毕竟双方还没有撕破脸，这种取证方式尚可行。其他的问题尚需研究。

【2018.1 决定起诉】

很快，王女士就拿回了录音，证明“30万元现金付款”一事算解决了。下一步只能是起诉了。

关于起诉，我们琢磨了两套方案：

方案一：按撤销权思路起诉张女士

根据王女士提供的资料，了解到的情况，这家贸易公司就是个壳，其下辖的实体店都是以个体户名义开的，所以我们并不想告这家公司。那是否可以按照《合同法》第四十八条第二款的规定，行使撤销权来起诉张女士呢？

《合同法》第四十八条第二款是这样规定的：“……合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”

到目前为止，张女士没有提供贸易公司授权书，合同也没有盖贸易公司印章，等于贸易公司对张女士的代理行为尚未有追认，王女士可以基于此行使撤销权。但通过检索，我们没有找到适用《合同法》第四十八条第二款的成功案例，相关学术著作也很少，如果采用这个方案，实属冒险，但好在还可以回到第二套方案上。

方案二：按解除权思路来起诉贸易公司

《商业特许经营管理条例》第十二条规定，“特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同。”

这就是俗称的“冷静期”条款，属于强制性法律规范，也是被特许人摆脱加盟关系的唯一倚仗，这个期限，协议有约定从约定，没有约定，只能由法院认定。

根据案例检索，我们得出一个结论，冷静期的终点就是被特许人实际掌握特许人的经营资源之时！但，本案中，王女士已经安排三位学员参与了张女士组织的技术学习，学了20多天。这个又如何界定呢，算不算已经掌握了人家的经营资源（技术）？这个经营资源又如何界定呢？

王女士审慎考虑后，决定冒险一博，实施第一套方案。即以王女士名义立即向贸易公司和张女士发出撤销通知，防止对方提前向王女士确认合同效力。通过EMS送达给张女士的撤销通知被送到了丰巢快递柜里（这也是法庭上对方辩称没有收到的理由，暂且不表），而贸易公司则直接退件了，那里只是一个注册地址。但我们仍按计划进行，立即向浦东新区人民法院提起了诉讼。

【2018.10 方案一失败】

浦东法院开了3次庭，因为证据太多而琐碎，过程繁复到不堪回首。

法庭上，张女士拿出了一份股权代持协议和授权委托书，证明她是公司实际控制人，有权与王女士磋商加盟事宜，签署加盟合同。我方认为在签署加盟合同时，至开庭日，我方没有看到相关授权文件，而且我方在贸易公司确认合同效力前已经按照《合同法》第四十八条规定行使了撤销权，双方所订合同尚未生效。

但浦东法院审理后认为，张女士有权代表贸易公司，且合同已经履行，贸易公司已经安排王女士的学员参加了学习，所以，王女士没有证据证明张女士属于无权代理，驳回了王女士的诉讼请求。

【2019.4 实施方案二】

浦东法院的案子生效已经是2018年12月了，我们立即实施第二套方案，起诉贸易公司，因为已经没有选择了。

自2019年1月递交材料后，法院迟迟没有立案，法官告知积案太多，直到4月份才算正式立案。（这个等待开庭的期间，很多当事人是非常着急的，但律师确实无能为力）。2019年6月17日，徐汇区人民法院正式开庭审理此案，关于是否过了冷静期，双方各执一词：王女士一方认为学员没有学到什么技术，没有掌握对方的经营资源；张女士认为，王女士的学员已经学到了2/3进度，核心技术都学走了，冷静期已经过了，王女士不享有解除权。

孰是孰非，实难决断。承办法官只好耐心做起来调解工作，最终确定40万元加盟款，打点折扣，返还32.5万元，贸易公司分三期付款，如约定期间没有给付，加违约金5万元。双方签署了调解协议。

【2019.9 申请强制执行】

因为贸易公司没有履行合同，王女士自行向徐汇区人民法院申请强制执行。如预期一样，贸易公司没有任何资产可供执行。贸易公司的法定代表人虽然被限制高消费，但该法定代表人本来就是实际控制人的母亲，退休职工，所以，这个措施对她来说不痛不痒。案件执行陷入僵局。王女士只好重新委托本律师上场。

我们做的第一件事就是到上海打印贸易公司的工商资料，确认这家公司的注册资本是否是认缴的；并到公安机关查询所有股东身份信息，待后期起诉使用。资料显示，这家公司虽然只有50万元注册资本，但确实是认缴的，认缴期限尚未届满，工作还有抓手。

那能不能直接申请追加股东为被执行人，要求其提前履行出资义务供公司偿还债务呢？

《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法[2019]254号）规定，“在注册资本认缴制下，股东依法享有期限权益。债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。”

显然，这个规定对王女士来说并不有利，因为贸易公司的股东出资期限是2025年！果然，向徐汇法院申请追加股东为被执行人，遭到拒绝。

看来，只能另寻出路了。

【2019.12 申请破产】

左等右等，终于等来了徐汇法院出具的终本裁定（被执行人名下无可供执行财产，终结本次执行的裁定），拿到裁定后即向上海三中院申请对贸易公司的破产清算。

为什么这么做呢？依据在哪里？

《破产法》第二条规定，“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。”第三十五条规定，“人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。”

您认为有这些规定我们就敢这么干了？显然不是。我们还要通过案例检索，看看类案在本案管辖法院的处理情况，别人成功了，我们才有更大把握。上海三中院于2020年1月正式受理我们的申请，并于2020年2月指定破产管理人，贸易公司破产清算正式进入程序！

【2020.5 尘埃落定】

虽然进入破产清算程序，但我们内心还是忐忑不安！作为隐在背后的实际控制人，张女士会让贸易公司破产吗？毕竟，贸易公司只有50万注册资本，而我们一家的债权就有近40万，说不定还有其他债权人！但是，要淡定，不能慌……

3月，贸易公司开始联系我们，主张和解，谈谈停停，不觉已进5月。在第一次债权人会议前，贸易公司才将执行款项如数付给了王女士。案件终于尘埃落定了！

在此，我们想告诫那些迟迟不履行法院判决的当事人，案件进入破产程序以后，即使通过和解，消除了债务，但不等于法院就会同意撤回破产申请，也不等于不会发生新的费用，比如法院受理案件的费用、破产管理人的报酬、管理人刻制印章，开具银行账户等等支出，都需要债务人承担，所以，如果真的无路可退，不如早点还钱！

这个案子翻篇了，作为律师，我们还得继续开启另一段充满各种取舍、纠结的征程，直到退休的那一天....

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