税案闲评|利息变身违约金，安能辨我是雌雄？

     2019年4月19日，裁判文书网发布了一则最高院的再审裁定【最高法行申209号：陈建伟、福建省地方税务局税务行政管理（税务）再审审查与审判监督再审裁定书】，引起税法圈的热议。众大咖的评析都很阳春白雪：有的从文书中读懂了税收法定主义，有的看到了公平公正，有的体会到了司法的纠结与平衡。但对于税法小白来说，仍然一头雾水，不知所以然。小编作为下里巴人，就以自己的粗浅见识来解读一下这份裁定，普及一下税法常识吧。

 1、纳税人眼中的业务实质

2013年3月20日，陈建伟、林碧钦与福建省鑫隆古典工艺博览城建设有限公司（简称鑫隆公司）签订《商品房买卖合同》一份，约定陈、林二人购鑫隆公司门面房85坎，价款5500万元，并约定了逾期交房及合同解除的违约责任。

2013年3月至2014年3月期间，鑫隆公司每月返还一定金额款项给陈建伟、林碧钦，截至2014年3月共返还7828万元。2014年3月18日，双方在泉州仲裁委员会达成和解协议，协议解除双方所订《商品房买卖合同》，鑫隆公司再返还陈、林二人1000万元，故截至2014年3月19日，鑫隆公司共返还8828万元。

陈、林二人认为，其与鑫隆公司之间是商品房买卖合同关系，取得的解除合同违约金3328万元无需缴纳营业税、个人所得税。

2、税务局眼中的业务实质

有“朝阳群众”举报陈、林二人与鑫隆公司之间有大额资金往来，纪委和检察院介入调查（林的丈夫系公务员），陈、林及鑫隆公司在调查笔录中一致认为双方是借贷关系，收到的3328万元是利息。此后，纪委以陈、林涉嫌偷税逃税将案件移送地税部门。

莆田地税稽查局认定陈、林与鑫隆公司之间系民间借贷关系：陈、林二人支付的5500万元是本金，收回的款项中超过本金部分的3328万元是利息，应缴纳营业税、城市建设附加税、教育及地方教育附加费、个人所得税。其中陈建伟收到利息2140.5万元，应补缴营业税1070250元、个人所得税4281000元、城市维护建设税53512.5元、教育费附加32107.5元、地方教育费附加21405元、加收滞纳金171781.71元，合计5630056.71元。

3、取得“解除合同违约金”不用纳税？

陈建伟认为他们和鑫隆公司之间是商品房买卖合同关系，因为鑫隆公司变更了预售方案，合同无法继续履行，双方经泉州仲裁委调解达成合同解除协议，鑫隆公司退还购房款5500万元，支付违约金3328万元。该3328万元不应当计算缴纳营业税、个人所得税。那么，假设双方就是商品房买卖合同关系，因鑫隆公司违约导致合同解除，支付的违约金3328万元要不要纳税呢？

本案事实发生在营改增前，也发生在《个人所得税法》最新修订前，故仍然适用旧的法律法规、行政规章的规定。

《营业税暂行条例》第一条规定，“在中华人民共和国境内提供本条例规定的劳务、转让无形资产或者销售不动产的单位和个人，为营业税的纳税人，应当依照本条例缴纳营业税。”在商品房买卖关系中，陈、林二人作为买受方，显然不属于该条规定的营业税纳税人。

2011版《个人所得税法》第二条规定了11种所得应纳个人所得税（工资薪金所得、个体户生产经营所得、承包承租经营所得、劳务报酬所得、稿酬所得、特许权使用费、利息股息红利所得、财产转让所得、财产租赁所得、偶然所得、其他所得），“解除合同违约金”显然不属于前面的10种所得中的任何一种；那是否属于第11种“经国务院财政部门确定征税的其他所得”呢？事实上，国务院财政部门并没有针对买受方（服务接受方）取得的“解除合同违约金”是否应纳个税进行过明确规定。故，“解除合同违约金”亦无需缴纳个人所得税。

假如说，陈、林二人与鑫隆公司之间以商品房买卖为名，行民间借贷之实，那如此操作，确有可能避免高额税费，背后应有高人指点！

但民间借贷合同的履行特征与商品房买卖合同差别还是非常大的，他人举报、纪委调查，在业务实质几乎不言自明时，税务部门不追征税款就算渎职了。

自然人出借资金获得的利息收入应该缴纳增值税（营改增前为营业税）、个人所得税（无论新旧个税法都如此），这一点小编无需多言，如果读者大人还是不明白，可以点击文后链接查看最高院裁判文书中的论述，寻找法律依据。

4、什么是“实质课税”？

（图片无法显示，敬请客官脑补）

上面两幅都是李玉刚老师的照片，第一幅是男扮女装。你还别说，这装扮还是非常非常逼近女性特征的，如果没有提示、对比，男扮女装的李玉刚老师走在大街上，肯定能赚得无数男人的回头率。但是，男扮女装的李玉刚老师肯定不会上公共厕所，无论男厕所还是女厕所。一旦去了，身份也就暴露了。回到案例中，当事双方把民间借贷打扮成了商品房买卖（这是小编的妄断！仅用于普法！！），应该说，买卖合同条款的打扮上得分还是非常高的，但是在合同履行方面却存在很大漏洞。从裁判文书中可见，鑫隆公司自借款次月就开始按相对固定的金额和期间返还款项了，买过商品房的人都知道，这待遇在自己身上应该从未发生过！另外，当事双方在《商品房买卖合同》中并未约定争议由仲裁委管辖，却手拉手去仲裁委做了调解协议，协议解除次日即付清违约金，如果是真的买卖关系，这样做还有必要吗？再者，纪委和检察院也是税务局的神助攻，一份调查笔录，当事各方就彻底坦白了。最后，税务局将双方的业务实质定性为“民间借贷”不过是信手拈来，毫不费力。所以，此案历经莆田中院、福建高院、最高院三审审判，皆维持了税务部门的决定，只是考虑到民间借贷少有主动纳税的现实状况，为了不显得过于突兀，避免司法审判与现实严重脱节， 才免掉了当事人的滞纳金而已。而且，更为重要的是，本案交易既然名实不符，那是否有“欺骗、隐瞒”手段？为啥没有进一步追究当事人的偷税行政责任，甚至刑责？……值得深思，一众吃瓜纳税人也应对此抱有足够警惕！

税收筹划，完全依法依规，鲜有做到。但是，正如文物修复一样，做旧如旧。前前后后左左右右，你总要想的周全，谋划周到；方案执行过程中，你也要睁大眼睛，时刻警惕，做到天衣无缝。否则，“实质课税”这把剑就会砍下来！也应该砍下来！（这也是小编的表态！）

        5、延伸阅读：企业取得“解除合同违约金”是否该纳税？

上文我们分析了自然人取得解除合同违约金的涉税问题，那如果换成企业呢？分两种情形：

企业作为卖方时：

对于合同未履行时收取违约方的违约金，无须缴纳增值税，此项收入属于营业外收入，应计算缴纳企业所得税；

对于合同已经履行，购买方因延迟付款等原因，按合同约定向销售方支付一定金额的违约金，属于价外费用，应并入销售额计算缴纳增值税，并开具发票。

企业作为买方时：

卖方违约，合同未履行的，买方取得的违约金无需缴纳增值税；合同已经实际履行的，违约金应视为销售折让，扣减买方的支付成本。（完）

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