法定赔偿的酌定赔偿数额将作为惩罚性赔偿基数的一种

——从最高院近期发布的司法解释看商标法惩罚性赔偿制度

两会召开前夕，2021年3月3日，最高人民法院发布了《关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》（法释【2021】4号）（以下简称《解释》），《解释》进一步明确了惩罚性赔偿的适用条件、故意和情节严重的认定、赔偿基数以及倍数的确定。

知识产权领域的惩罚性赔偿制度伊始于2013年修订的《商标法》。在2013年《商标法》修订之前，我国知识产权侵权赔偿仍采用的是“填平原则”，以弥补权利人的实际损失为立法目的；2013年修订的《商标法》在我国知识产权领域首次引入了惩罚性赔偿制度，加大对知识产权侵权行为的打击力度；2019年修订的《商标法》又进一步提高了惩罚性赔偿的倍数，从三倍提高到了五倍。

不过受“填平原则”观念的深远影响，加之知识产权民事案件中知识产权保护对象的无形性，权利人举证自身损失、侵权人获利情况难度大，以及适用惩罚性赔偿要件较为模糊，在当前司法实践中，权利人甚至法官都倾向于直接选择法定赔偿，导致惩罚性赔偿的制度适用频率并不高。

近期出台的《解释》依法适用民法典第一千一百八十五条关于惩罚性赔偿的规定，加强了对故意、重复侵犯知识产权行为的制裁力度，其中最大的亮点便是将法定赔偿的酌定赔偿数额（将参考原告的主张和提供的证据所确定的赔偿数额）作为惩罚性赔偿基数的一种。

《商标法(2019年)》第六十三条规定了惩罚性赔偿的基数应依据权利人损失、侵权人获利以及许可费倍数的一至五倍来确定，至于法定赔偿的酌定赔偿数额能否作为确定惩罚性赔偿的基数问题，现行《商标法》给出了否定的答案。

2020年北京市高院出台的《关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》中1.18条也明确规定惩罚性赔偿的“基数”仅包括权利人的实际损失、侵权人的获利以及许可使用费。

尽管《商标法》第六十三条第三款明确排除法定赔偿作为惩罚性赔偿的基数的做法，司法实践中却不甚统一。在“德尔未来科技控股集团股份有限公司与茌平县创伟木业有限公司、茌平瑞祥木业有限公司等侵害商标权纠纷”一案中，一审法院认为“鉴于本案中没有相应充实的证据证明原告德尔公司因侵权行为遭受的实际损失或者被告创伟公司因侵权所获得的收益，也没有商标许可使用费可供参考，本院综合考虑德尔公司涉案注册商标的知名度、创伟公司的过错程度、行为性质、经营规模、侵权行为持续的时间等因素，判决创伟公司法定赔偿10万元，而二审法院山西省高级人民法院则适用了三倍惩罚性赔偿条款，调整赔偿数额为30万元，将法定赔偿作为三倍损害赔偿的基数。

又如，在“北京汇源食品饮料有限公司与菏泽汇源罐头食品有限公司侵害商标权纠纷一案”中，一审法院认定菏泽汇源公司生产销售被诉侵权商品的行为侵害了北京汇源公司涉案商标权，在判定侵权赔偿数额时，一审法院认为北京汇源公司提交的关于侵权人获利证据不足，综合考虑案情及涉案商标的知名度，根据《商标法（2013年）》第六十三条第三款对菏泽汇源公司的赔偿数额加以酌定，并在该法定幅度范围内选定了最高赔偿额，酌定赔偿数额为300万元。而二审法院认为“菏泽汇源公司主观恶意明显”，应当“让北京汇源公司利益得到补偿，让被诉侵权人菏泽汇源公司无利可图”，考虑了北京汇源公司提交的关于菏泽汇源公司销售及获利情况的证据，重新确定了原审法院酌定的三倍有余的赔偿数额，酌定菏泽汇源公司赔偿北京汇源公司经济损失1000万元。虽然最高院这一判决并未明确指出适用的是惩罚性赔偿，但由于当时商标法规定的最高酌定赔偿数额为三百万元，此后出台的《北京市高级人民法院关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》也在第1.8条规定了在有证据证明权利人的实际损失或侵权人的获利明显在法定赔偿限额以外，综合全案证据情况，可以在法定限额以外合理确定赔偿数额。本案中原告方关于侵权人获利证据明显不足，故本案判赔额1000万元很明显不是法定赔偿，也不是裁量性赔偿，所以该项判决是对惩罚性赔偿制度的适用。

虽然知识产权领域最早引入惩罚性赔偿制度的是在商标领域，且商标侵权惩罚性赔偿制度施行已实施多年，但是检索案例库可以发现直接适用惩罚性赔偿制度判定高额赔偿的案例并不甚多，直接将法定赔偿的酌定赔偿数额作为惩罚性赔偿基数的判决更是少之又少。很多案例中权利人虽然主张惩罚性赔偿，但法院还是综合考虑具体案件情节，在填补损失的基础上酌情增加赔偿额度。

而最高法新出台的《解释》第五条第三款又进一步强调《商标法》中的法定赔偿也将适用惩罚性赔偿制度，以下是该条款原文：

人民法院依法责令被告提供其掌握的与侵权行为相关的账簿、资料，被告无正当理由拒不提供或者提供虚假账簿、资料的，人民法院可以参考原告的主张和证据确定惩罚性赔偿数额的计算基数。构成民事诉讼法第一百一十一条规定情形的，依法追究法律责任。

对比现行《商标法》第六十三条第二款：

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

可以看出除了将法定赔偿的酌定赔偿数额也列为惩罚性赔偿基数的一种之外，《解释》还明确对于提供虚假账簿、资料的，将依据民事诉讼法第一百一十一条追究法律责任。这些条款无疑从立法层面拓宽了对知识产权权利人权利受到侵害时的救济渠道，将法定赔偿制度的立法宗旨偏离于补偿性赔偿制度，意在惩罚而非仅仅为损失之填平，说明我国目前更加注重对知识产权的保护。即将于2021年6月1日实施的《著作权法》、《专利法》也引入了惩罚性赔偿制度，可见我国知识产权民事案件中惩罚性赔偿制度体系的构建也日益全面。

不过需要重点强调的是，不论惩罚性赔偿基数以哪个方式认定，启动惩罚性赔偿制度的前提都是侵权人存在“恶意（故意）”（主观状态）及“情节严重”（客观表现）。《解释》第三条、第四条对此进行了深度细化：

第三条：对于侵害知识产权的故意的认定，人民法院应当综合考虑被侵害知识产权客体类型、权利状态和相关产品知名度、被告与原告或者利害关系人之间的关系等因素。

对于下列情形，人民法院可以初步认定被告具有侵害知识产权的故意：

（一）被告经原告或者利害关系人通知、警告后，仍继续实施侵权行为的；

（二）被告或其法定代表人、管理人是原告或者利害关系人的法定代表人、管理人、实际控制人的；

（三）被告与原告或者利害关系人之间存在劳动、劳务、合作、许可、经销、代理、代表等关系，且接触过被侵害的知识产权的；

（四）被告与原告或者利害关系人之间有业务往来或者为达成合同等进行过磋商，且接触过被侵害的知识产权的；

（五）被告实施盗版、假冒注册商标行为的；

（六）其他可以认定为故意的情形。

第四条：对于侵害知识产权情节严重的认定，人民法院应当综合考虑侵权手段、次数，侵权行为的持续时间、地域范围、规模、后果，侵权人在诉讼中的行为等因素。

被告有下列情形的，人民法院可以认定为情节严重：

（一）因侵权被行政处罚或者法院裁判承担责任后，再次实施相同或者类似侵权行为；

（二）以侵害知识产权为业；

（三）伪造、毁坏或者隐匿侵权证据；

（四）拒不履行保全裁定；

（五）侵权获利或者权利人受损巨大；

（六）侵权行为可能危害国家安全、公共利益或者人身健康；

（七）其他可以认定为情节严重的情形。

不可否认，最高院《解释》的出台不仅促进了知识产权领域惩罚性赔偿制度的完善，也助力于而且有助于惩罚性赔偿在中国司法实践的落地见效，这充分体现了中国加强知识产权司法保护的决心。接下来，如何将法条上对侵权人的惩罚力度落实到具体的司法判决中，还需要每一位法律人的努力。