未成立的书面合同能通过行为履行进行补正，并将该书面合同内容作为双方争议解决依据吗？

一、案件背景

2018年8月7日，甲公司受货主委托，代为从北京新发地市场运送一批水果至哈尔滨市，约定货到付款。因当时甲公司货运车辆无空余，故甲公司委托乙公司代为运输此批货物。

甲公司使用自己公司制订的制式托运合同，填写了收货人信息、乙公司具体承运司机信息，托运日期和运费。甲公司在该托运合同上盖章，但乙公司并未盖章或签字。

2018年8月9日18时乙公司货车到达哈尔滨，在卸车时发现有部分水果已因温度过高而腐烂。因乙公司拒绝赔偿，收货人将乙公司货车扣留，直至8月15日才允许乙公司货车离开。

甲公司向法院起诉，要求乙公司赔偿货物损失10余万元。为此，甲方向法院出示了《托运合同》，一审法院以甲、乙公司均不否认形成事实运输合同关系为由，对该《托运合同》予以采信。

因为在起诉时甲方未实际赔付货主，未产生实际损失，法院以此为由驳回甲公司起诉。

但原一审判决已查明确认事实包括：第一，甲、乙公司之间存在事实运输合同关系；第二，乙公司承运的货物确实出现部分腐烂。

败诉后，甲公司与货主签订了赔偿协议书，并进行了实际赔付。然后，甲公司再次向法院起诉乙公司要求赔偿运输合同损失。目前案件尚未开庭审理。

二、问题的提出

因原一审判决已确认了甲、乙双方之间存在运输合同关系，且乙公司运送的货物出现损坏之事实。则本次起诉主要解决的是乙公司按什么标准赔偿的问题。

根据《合同法》第312条关于货损的确定方法，是有约定的按约定，无约定的按法定。问题的关键在于甲公司在原一审审理当中提交的《托运合同》中对于货损的赔偿有约定，“货损赔偿金额不超过运费的2倍”。

因此，本案的核心问题是：甲公司自己提交仅有自己盖章的，且乙公司直至原一审庭审结束也未予认可的《托运合同》中，关于货损赔偿的约定是否能在本案中直接适用？

三、分析意见

    本人对该问题进行了检索，并未查询到权威的解答。咨询了本所同仁，出现以下两种观点：

多数意见认为：法院在本案裁判中应直接依据《托运合同》中关于货损赔偿的约定进行裁决。

理由是：第一，《合同法》第37条规定，“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”本案中乙公司作为承运人已将货物运至约定地点，且已经交收，乙方已经履行了运输合同的主要义务，而甲公司的收货人也已经接收，双方之间的运输合同关系成立。因此，该《托运合同》合法有效，且原一审法院判决书本院认为部分也持这种观点，所以《托运合同》合法有效应当作为确定双方权利义务的依据。第二，该《托运合同》虽然符合格式合同特征，但因该合同是甲公司自己提供，其不能以格式合同相关规则否定对其不利的货损赔偿条款。第三，即使认定《托运合同》未成立，但这肯定是甲公司的明确要约，经承运人乙公司明确承诺即生效，甲公司依旧要受该要约即《托运合同》内容的约束。

本人及少数派认为：法院在本案裁判中不应直接依据《托运合同》中关于货损赔偿的约定进行裁决。

理由是：第一，《托运合同》因仅有甲公司签章，乙公司未予签章，双方未达成合意，所以该合同未成立。本案不存在对双方具有法律约束力的书面合同。第二，书面的《托运合同》未成立，不代表甲、乙双方之间运输合同关系不成立。因为依据合同法的规定，当事人无论采用书面形式、口头形式还是其他形式订立合同均为合法。本案中甲、乙公司实际中采用的是以“其他形式”订立的合同，具体而言，是依据《合同法》第37条，通过甲、乙公司之间的具体履行行为推定在双方之间存在事实运输合同关系。第三，《合同法》第37条中所指的“该合同成立”，应是指当事人双方之间相应的合同关系成立，而不是指一方或双方未签章的书面合同成立。因为《合同法》第36条中也有“该合同成立”的表述，而36条所规制的是未采用书面形式订立合同行为，既无书面合同，当然不存在指代书面合同成立的问题。所以结合《合同法》第36条、37条上下文来看，《合同法》第37条中的“该合同成立”显然不是指代一方或双方未签章的书面合同成立。质言之，即一方或双方未签章的书面合同未成立，该书面合同不能通过行为履行的方式补正，使其成为成立并有效的书面合同。该未成立的书面合同不能在甲、乙公司事实运输合同争议中作为确定双方权利义务的条款而直接被法院在裁决时适用，法院此时应依据《合同法》第312条规定的“按照交付或者应当交付时货物到达地的市场价格计算”标准确定甲公司货物损失额度。第四，《托运合同》内容即便符合要约的定义，但是甲公司从未向乙公司发出过，该要约也未生效，特别是乙公司无证据证明甲公司向乙公司发出了该要约。且乙公司在原一审甲公司出具该《托运合同》时，明确予以否认，即未作出承诺。即便乙公司在本案审理中明确承认，本人认为该要约也不能成立并生效了。因为该要约所体现的内容早已履行完毕，已不存在合同履行的内容。

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