最高法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2010〕18号,以下简称《非法集资解释》)第1条对非法吸收公众存款罪的犯罪构成要件作出了突破性的规定,认为必须具备“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”的要件才能构成非法吸收公众存款罪。
该条规定明显参照了《中华人民共和国证券法》第10条的规定,这也许是立法者准备在非法集资治理领域引入《证券法》调整方法的一个信号。但是这一规定在法院适用时不容易把握,因为在最高人民法院所规定的数种宣传方式中唯独没有提及口口相传,而口口相传是目前非法集资宣传的一种主要形式,故关于口口相传是否属于向社会公开宣传就成为一个热点和难点问题。
口口相传,是指行为人通过亲朋好友以及相关集资户,用明示、暗示方式要求这些人员将集资的信息传播给社会上不特定的人员,以扩大集资范围的行为。口口相传是当前各类集资案件中一种非常典型的集资宣传形式。尽管《非法集资解释》中用了“等”这一模糊用语,但司法实务仍出现了意见分歧。张印富律师认为,口口相传是否属于非法集资的一种方式,关键在于是否向不特定对象进行公开宣传。因为中国社会的生意伙伴关系往往是通过各种人情往来加以维系的,通过熟人介绍进行资金融通也是民间融资活动的常态。如果对口口口相传的信息传递方式采取作为犯罪的态度,难免会使民间融资者人人自危,担心陷入非法集资的泥潭而束手束脚,裹足不前。而且在实践中,虽然部分口口相传行为是集资者授意的,但也有相当数量的口口相传是参与集资的人员基于各种原因自发地向其亲友进行宣传而产生的,与集资者并无直接的关系。但是,在口口相传过程中,参与者也可能向不特定多数人进行公开宣传,此时,具备了社会公开性特征,完全符合非法集资的要求,应该以非法集资论处。
有观点认为“口口相传”的宣传对象必然会包括社会不特定对象,因此口口相传必然是《非法集资解释》所规定的非法集资宣传途径。张印富律师认为该观点过于绝对,通过口口相传方式对社会不特定对象进行宣传仅仅是口口相传的其中一种情形。
在实践中口口相传情形有三种:一是在行为人授意下,其亲友以口头形式向社会公开宣传;二是未在行为人授意下,其亲友擅自以口头形式向社会公开宣传,但之后行为人未予制止或予以了制止;三是无论行为人是否授意,其亲友自始至终未向社会公众进行口头宣传,仅在亲友之间相互宣传。张印富律师认为,根据主客观相统一的原则,上述三种情形中,第一种和第二种未予制止的情形符合《非法集资解释》向社会公开宣传的特点,而第二种予以制止的情形和第三种情形不符合。可见,口口相传是传播吸收资金信息的常见途径,有的达到非法集资所要求的公开宣传效果,有的则不然。2014年3月25日“两高一部”《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条中提及的“明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任”应认定为“向社会公开宣传”,其实就是针对口口相传而作出的。“口口相传”要作为非法集资的一种形式必须要求有“放任”的态度。传播效果是否归责于行为人,需要根据主客观相一致的原则进行具体分析。