建设工程被转包、多层分包，实际施工人不能及时拿到工程款或拿不到全额工程款引发纠纷的现象大量存在，此种情况下，实际施工人的权利如何救济？能否直接向发包人主张工程款？实践和理论中存在较大争议：

一种观点认为，建设工程被转包、分包，或借用资质承包后再转包、违法分包，实际施工人与发包人之间隔了多个转包人或分包人，没有直接的合同关系，按照合同相对性原则，直接向发包人主张工程款，没有合同依据，不予支持。

第二种观点认为，实际施工人与建设工程发包人之间虽然没有直接的合同关系，但承建的建设工程，是实际施工人劳动的物化。相对于发包人，承包人处于相对弱势地位；相对于转包人和分包人，实际施工人处于弱势地位。建设工程被层层转包、分包后，前面任何一个环节出现问题，后面实际施工人的权益都会受到损害。实际干活的拿不到工程款，拿到工程款的不是实际干活的，有违公平。突破合同的相对性，对弱势方提供特别保护，实现实质的公平，应该得到支持。《中华人民共和国民法典》第535条和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第四十三条、四十四条都是突破相对性的特别规定。实际施工人在具备一定条件下，可以依法直接向发包人主张工程款。张印富律师支持第二种观点。

【基本案情】

2013年10月25日，C街道办（发包人）与M公司（承包人）签订《施工合同》，约定由M公司承建C街道小学建设工程。后M公司与袁某签订《单位工程联营协议书》，约定C街道小学工程由M公司提供管理及技术服务，袁某组织经营，在保证工程质量的前提下按时完成工程施工任务。

2015年6月5日，工程质量竣工验收。2016年3月2日，M公司出具《结算书》，工程造价经审定造价40900870元，C街道办已支付工程款36171976元，尚欠4728894元，各方对此无异议。但M公司和袁某均要求C街道办向己方承担支付欠工程款的责任。

【审理结果】

本案的焦点是C街道办应向M公司还是向袁某支付案涉工程款？

一审法院认为，M公司、C街道办及袁某对案涉工程造价、已付工程款均无异议。C街道办尚欠工程款4728894元的事实明确。C街道办将案涉工程发包给M公司，M公司又将工程转包给无施工资质的袁某，故袁某为案涉工程的实际施工人。现M公司依据《施工合同》的约定，而袁某根据最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（简称《建工解释》 法释〔2004〕14号）规定，均要求C街道办向己方承担责任，二者主张均有其法律依据，但《建工解释》中为保护农民工合法权益作出的特别规定，目的在于对实际施工人权益予以特别保护，应当优先适用。并且，从实际情况看，建设工程施工的合同义务都是由实际施工人履行的，由实际施工人取得工程款更符合实质公平的要求。判决：C街道办在欠付工程款4728894元范围内对袁某承担责任。

M公司不服，提起上诉。

二审法院认为，根据《建工解释》第二十六条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《建工解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”M公司、袁某及C街道办对尚欠工程款的事实均无异议。《建工解释》第二十六条系为保护农民工的合法权益作出的特殊规定，原审法院基于司法解释规定的特殊性优先予以适用，并无不当。判决：驳回上诉，维持原判。

M公司仍不服，向最高人民法院提起再审申请。

最高人民法院再审认为：袁某作为实际施工人依据《建工解释》的规定，要求C街道办在欠付建设工程价款范围内承担责任，必然导致M公司无法充分主张上述债权。一、二审法院在查明C街道办尚欠M公司工程款的基础上，依据上述司法解释，判决C街道办在欠付建设工程价款范围内对袁某承担责任，并无不当。裁定：驳回M公司的再审申请。（(2020)最高法民申2906号）

【张印富律师提示您】

实际施工人向发包人主张工程价款，需要清楚理解法律及司法解释的相关规定，并符合一定的条件，根据案情选择合适的方式。

（一）实际施工人向发包人主张工程价款的法律依据

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第四十三条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

（二）实际施工人向发包人主张工程价款，需要具备的条件

第一，实际施工人对转包人或违法分包人享有债权。该债权可能是工程价款请求权，也可能是因转包合同或违法分包合同无效引起的赔偿损失请求权。

第二，发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款。转包合同或违法分包合同无效，并不意味着发包人与承包人签订的建设工程施工合同无效。承包人或实际施工人履行完毕建设工程施工合同项下的义务后，承包人有权请求发包人支付工程价款。即使发包人与承包人签订的建设工程施工合同无效，如果承包人与实际施工人完成的建设工程经竣工验收合格，承包人也有权依据《民法典》第七百九十三条第一款“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”之规定，请求发包人“折价补偿”。但如果建设工程质量不合格，无权请求支付工程价款，或发包人已全部支付欠承包人的工程款，实际施工人不能向发包人主张工程价款。

第三，实际施工人对转包人或违法分包人享有的工程价款不超出发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款。如果超出，对超出部分实际施工人不能向发包人主张。

（四）实际施工人还可以提起代位权诉讼向发包人主张工程价款

1、提起代位权诉讼的法律依据

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第四十四条规定“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或违法分包人怠于向发包人行使到期债权或与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”

《中华人民共和国民法典》第五百三十五条“因债务人怠于行使其债权或与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。”

2、实际施工人提起代位权诉讼向发包人主张工程价款，需要具备的条件

（1）实际施工人对转包人或者违法分包人享有债权。转包合同或违法分包合同因违反法律的禁止性规定，属于无效合同。但是，如果实际施工人完成的建设工程质量合格，依据《民法典》第七百九十三条“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”之规定，实际施工人的工程价款亦应当参照工程价款的约定折价补偿，但须以建设工程质量合格为前提。

（2）转包人或违法分包人怠于向发包人行使到期债权或与该债权有关的从权利，影响实际施工人到期债权实现。

（3）转包人或违法分包人对发包人的债权已经到期。如果未到期，发包人可以此为由提出抗辩，对抗实际施工人的代为权。

（4）转包人或违法分包人的债权不是专属于其自身的债权。对此《民法典》第五百三十五条“但书”给予了明确的规定。

作者张印富律师，北京盈科律所股权高级合伙人，主要业务领域：民商合同，公司法律，婚姻继承，刑事辩护，法律顾问。座右铭：戴着荆棘的王冠，握着正义的宝剑，视一切险阻诱惑为无物，在法律面前人人平等，为迷茫的朋友指点迷津，让无望的结局柳暗花明。