建设工程施工合同中，发包人是否享有任意解除权？

【案情摘要】

A公司与B公司签订了有效的建设工程施工合同，约定A公司将工程发包给B公司，后B公司依约进场施工。施工过程中，A公司向B公司发送解除合同通知书，随后向法院起诉，请求解除建设工程施工合同，并要求B公司限期退出场地。B公司以A公司无正当理由解除合同为由，请求法院驳回诉讼请求。

建设工程施工合同中，发包人是否享有任意解除权？实务中存在不同观点：

甲说：肯定说

建设工程施工合同中发包人享有任意解除权。《民法典》第787条规定，定作人在承揽人完成工作前可以随时解除合同，建设工程施工合同为特殊的承揽合同，根据《民法典》第808条规定，应适用承揽合同的相关规定，故建设工程施工合同中发包人享有任意解除权。此外，承揽合同履行过程中需要双方履行协助义务，在定作人拒绝由承揽人完成工作时，司法强行要求双方继续履行，有违该类合同的本质，客观上也无法实际履行。

乙说：否定说

建设工程施工合同中发包人不享有任意解除权。一是从体系解释看，《民法典》已经就建设工程合同中发包人在何种情况下享有解除权作了规定，故《民法典》第787条关于定作人任意解除权的规定原则上不适用于建设工程施工合同。二是从立法目的看，定作人任意解除权的制度目的是减少损失、防止浪费。如果允许发包人随时解除合同，反而会造成更大的损失，与定作人任意解除权制度的立法目的相悖。三是从公平角度看，目前我国建筑市场上承包人多处于相对弱势地位，如果再赋予发包人以任意解除权，则双方地位失衡将进一步加剧，使承包人处于更不利地位，有违公平原则。

【最高人民法院第二巡回法庭2021年第18次法官会议意见】

采乙说，建设工程施工合同发包人不享有任意解除权。

根据《民法典》787条规定，承揽合同中的定作人可以随时解除承揽合同，第808条规定：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”建设工程施工合同系特殊的承揽合同，对于建设工程施工合同中发包人的解除权又无特殊规定，沿此逻辑推理，建设工程施工合同中发包人享有任意解除权似乎是必然的结论。然而，一般承揽合同所指向的标的通常为价值相对较小的动产，而建设工程施工合同所指向的工作成果为工程项目，往往投资巨大，涉及主体众多，甚至事关国计民生。根据《民法典》第806条第1款规定，承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。故建设工程施工合同发包人不享有任意解除权，据此得到进一步明确。

《民事审判指导与参考》第87辑就该问题认为：“不宜认定发包人享有任意解除权，理由如下：第一，从体系解释看，《民法典》第八百零八条规定：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”《民法典》合同编第十八章已经就发包人在何种情况下享有解除权作了规定，故关于发包人的解除权问题应当适用《民法典》合同编第十八章的规定，不应适用第十七章的规定。第二，从立法目的看，《民法典》第七百八十七条规定定作人在承揽人完成工作前可以随时解除合同，主要目的是减少损失、防止浪费。承揽合同约定的定作物是为满足定作人的特定需求，如果由于情况变化定作人不再需要定作物，就没有必要继续制作定作物，及时解除合同有利于减少当事人损失，避免造成更大的浪费。但建设工程施工合同并不存在这一情况。实践中，签订建设工程施工合同后，发包人不需要再建设合同约定工程的情况十分少见。如果由于规划变化等原因导致建设工程没有继续施工必要的，发包人可通过情势变更原则行使合同解除权。相反，承包人准备施工、进场和退场都会带来高昂的成本。如果允许发包人随时解除合同，反而会造成更大的损失，与定作人任意解除合同制度的立法目的正好相背。”

建设工程施工合同不适用任意解除权，除了上述理由外，还有一个原因，即如果发包人有权行使任意解除权，则发包人本质上不属于违约方，其赔偿损失的范围不包括预期利益，这对于承包人显然是不利的。

如果发包人坚持不履行合同的，建设工程合同也不适合强制继续履行，就是合同僵局，应当按照《九民纪要》有关合同僵局的规定、《民法典》第五百八十条 “有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担”的规定，认定发包人系违约方，赔偿承包人的全部损失，包括预期利益。