导读：违法建筑是指违反《土地管理法》《城乡规划法》等有关法律之规定，非法占用土地或者未取得建设工程规划许可证等建设规划许可，或者未按照建设工程规划许可证等建设规划许可的内容，擅自建造的建筑物、构筑物等。而在违建的处罚领域中，《行政处罚法》第29条规定的“二年处罚时效”始终是一个存在争议的问题。本文，北京在明律师事务所的孟登高律师团队将为您浅析这里的“二年”究竟该作何理解。

【法律依据：“二年未被发现不再给予行政处罚”？】

《行政处罚法》第29条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。

前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。

《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》（法释〔2011〕20号）第11条规定，土地权利人以土地管理部门超过两年对非法占地行为进行处罚违法，向人民法院起诉的，人民法院应当按照行政处罚法第二十九条第二款的规定处理。

以上是在违建查处案件中涉及行政处罚时关于时效的规定。那么对违法建筑的处罚时效起算点到底是以建设行为终了时为准，还是随着违法建筑存在状态而无限延续下去呢？

当前司法实践中普遍认同后一种观点，认为违法建筑的存在是一种持续状态，以此延续对违法建设行为的处罚时效。

【疑问：为何“二年处罚时效”难以在违建查处领域适用？】

我们先看一个关于涉及处罚违法建筑时效问题的典型案例。（2018）苏06行终266号判决书，判决查明事实部分中指出，虽然原告的房屋建设行为发生在2013年3月10日，但该违章建筑对规划的影响始终存在，在未恢复原状之前，应视为行为处于继续状态。

裁判要旨中则进一步指出“违法建设行为虽然已经实施完毕，但该行为对该规划实施的影响仍然处于继续状态，只要该建筑未被拆除或依法采取改正措施，该影响就依然存在，故应认定为未超过行政处罚的追究时效。

否则，如果对此类违法建设情形适用两年的追究时效，那么，本没有取得建设工程规划许可证的违法建筑，就可能因其在建设完毕两年内未被查处而成为合法建筑，这显然违背行政处罚法关于追究时效规定的本意，也必将导致城乡规划管理的混乱和虚无”。

但是在笔者看来，该裁判推理恐难以服众。该判决不是个例，也是对违法建筑处罚时效比较有代表性的一种意见。

笔者认为可能存在的主要错误有：首先，该推导逻辑有误。无论是行政处罚还是刑罚处罚的对象一定是行为本身，而不是行为本身可能带来的某种抽象影响，至于其中缘由不言自明。

其次，违法建筑和合法建筑并不是非此即彼的概念。《行政处罚法》第二十九条规定的核心要义是如果违法行为超过两年未被发现的就不再进行处罚，而不是说“违法变合法”。

就像在该典型案例中，建造违建行为已经超过两年，行政机关即丧失了对违法当事人处罚的权力，但却并不当然地使违建取得合法的外衣。

失去处罚的权力更不是对违法行为予以合法化的确认，这是完全不同的两个概念。再次，随着社会的不断发展，公民的整体素质不断提高，公民对管理者也有了更高的期待，行政管理的手段和方式也应随之不断提高和完善。

管理者完全可以采用遥感技术，畅通举报渠道，加大巡查力度等一系列方式不断改进和完善执法，用更加符合大众期待的管理方式服务于民、取信于民。

此外，处罚时效制度的精神也更能督促管理者积极履行管理义务，尽可能避免新的“历史遗留问题”的产生。

笔者认为这才是行政处罚中提出时效制度的真正本意。因此裁判要旨中关于造成社会混乱等说辞甚难以服众。

最后，这种观点的正当性也值得商榷。其实质更是无异于对处罚时效制度的全盘否定。建立时效制度的初衷一方面是通过国家强制力使违法行为受到应有的惩罚，使违法行为的损失一方得以安慰，恢复社会应有的秩序；

另一方面也是为了督促行政机关能够及时行使职权，保持社会大众对于生活秩序的应有预期，维护社会秩序的安定性。

如果认为违法建筑的存在是一种持续的状态，那么行政机关岂不是想什么时候行使职权就什么时候行使职权？也是基于该客观事实的存在，导致在征收过程中征收单位常常“突击执法”，逼迫被征收人就范。

这显然与国家长期以来倡导的将权力关进制度的笼子里、有权不能任性、有权必有责等一系列执法理念南辕北辙。

不过，同时需要顾及的一个问题在于，行政机关对违建的查处行为是否均属于“行政处罚”性质行为？

有的观点认为，依据《城乡规划法》第64、65条规定作出的责令限期拆除通知、决定，其法律性质属于行政强制措施而非行政处罚。一些法院在裁判中也支持这种认识。

故此，关于《行政处罚法》第29条在违建查处领域的适用问题，仍有许多疑问待解。孟登高律师团队在此提示大家，要紧密结合个案情况听取专业律师的指导意见，进而考虑是否在诉讼中提出这一观点主张。

综上，笔者认为：第一，行政机关在作出行政处罚决定和法院在作出判决时，应当严格按照立法本意执法和作出判决。第二，对法律条文有争议时，法律有权解释机关应当及时发挥规范作用，按照有利于司法正义和当事人的角度作出合理解释，平息争议。第三，对于行政处罚时效的争议问题由来已久，亟待立法机关完善立法，从根本上解决争议。（陈刚/文）