裁判要旨

　　行政行为可诉性应从具体事件的个别性、具备对外法律效果和法律效果的终局性三方面特征进行审查。伤情鉴定的目的是为了查明案情，解决案件中有争议的专门性问题，伤情鉴定意见具有证据效力，申请鉴定是公安行政案件中违法嫌疑人或者被侵害人的一项程序权利，重新鉴定程序及结果将影响治安处罚案件的处理，公安机关不予重新鉴定行为对违法嫌疑人及被侵害人的实际权利必然产生实际影响。原告请求撤销被告作出的不予重新鉴定通知的事项属于人民法院行政诉讼案件受案范围。

　　基本案情

　　原告张甲诉称：原告系残疾人，2022年4月18日原告被第三人张乙、李某无故殴打，报警后某派出所委托鉴定得出不构成轻微伤结论，其对此不服书面请求重新鉴定，认为鉴定意见存在严重问题，两第三人涉嫌刑事犯罪，以行政处罚的方式结案，对其严重不公平，且严重违法违规。某公安分局出具不予重新鉴定通知书。请求： 1、依法判令撤销被告某公安分局作出的《不予重新鉴定通知书》；2、依法判令责令被告对原告的伤情重新作出鉴定。

　　被告某公安分局辩称:被告的行政行为有充分的事实、法律依据且程序合法。原告提出的诉讼请求没有法律依据，请求依法驳回原告的诉讼请求。同时，被告作出的《不予重新鉴定通知书》不具有可诉性。鉴定机构对原告的伤情作出的《不构成轻微伤通知书》和法医学人体损伤程度鉴定书仅属于对客观事实的说明，该鉴定结果本身并不确定当事人之间的权利义务关系，其在本案中仅作为处理第三人与原告人身伤害案的一种证据，被告对原告是否符合重新鉴定条件进行复查是针对证据进行的审查，审查后依据《公安机关办理行政案件程序规定》第九十八第一款、第二款之规定作出《不予重新鉴定通知书》行为并不影响原告继续维护其合法权益，原告可通过被告对第三人的行政处罚决定申请复议或提起行政诉讼的途径使自己的合法权益得到救济，且原告已经申请行政复议和行政诉讼。因此，原告请求撤销被告作出的《不予重新鉴定通知书》的诉讼请求不属于人民法院行政诉讼案件受理范围，已经立案受理的，应依法裁定驳回原告起诉。

　　裁判结果

　　淄博市临淄区人民法院一审裁定：驳回原告张某的起诉。宣判后，原告张某不服，向淄博市中级人民法院提出上诉。淄博市中级人民法院二审裁定：一、撤销一审裁定；二、本案指令一审法院继续审理。

　　案例解读

　　本案主要涉及不予重新鉴定伤情之行政不作为是否属于行政诉讼受案范围问题。

　　行政诉讼受案范围，又称为行政诉讼范围或者行政诉讼主管范围，是指人民法院受理行政诉讼案件的范围，主要是解决人民法院对行政机关的哪些行为拥有司法审查的权力。它规定着司法机关对行政机关行政行为的监督范围，规定着司法机关与行政机关之间处理行政争议的分工和权限，规定着受到行政行为影响的公民、法人和其他组织诉权的范围，也规定着法律保障公民、法人和其他组织合法权益的范围。

　　行政诉讼法学理论一般认为，可诉的行政行为是指行政机关针对特定的、具体的事项对外作出的能够产生法律效果的行为。对于可诉的行政行为的具体含义，应当从以下几个方面来把握:一是，可诉的行政行为，不仅包括作为类的行政行为，也包括不作为类的行政行为;不仅包括行政法律行为，也包括行政事实行为;不仅包括单方行为，也包括双方和多方行为。二是，可诉的行政行为是针对特定的、具体的事项作出的行为，不包括针对不特定对象、不特定事项作出的行为。后者属于规范性文件的范畴，不能作为行政诉讼的诉讼标的。三是，可诉的行政行为是对外发生法律效力的行为，不包括尚处于酝酿、研究等内部程序或者为作出最终的行政行为而实施的准备行为等。四是，行政行为是一个涵盖性很强的概念，随着国家行政管理职能的转变，公共服务范围的扩大，行政行为的内容将会越来越丰富，行政行为的内涵也将不断发展。

　　根据《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第2条的规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权向人民法院提起诉讼。这是关于行政诉讼法适用范围的规定，也是关于行政诉讼受案范围的总括性的规定。在此基础上，《行政诉讼法》第12条具体细化规定了人民法院行政诉讼受案范围，该条对属于人民法院受案范围的行政行为进行了正面列举。第13条规定了人民法院不受理的范围。但是，在司法实践中，对于行政机关作出的特定行为是否属于可诉的行政行为，由于具有被诉行政行为的某些特征，在是否属于被诉行政行为方面还存在较大争议。为了明确法律界限，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（以下简称《行诉解释》）第1条对不属于人民法院行政诉讼受案范围以及不属于行政诉讼受案范围的问题作了规定。

　　《行诉解释》第1条第2款第10项规定：对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。是否产生法律上的效果，是行政行为的重要特征之一。可诉的行政行为必须是行政机关作出的发生法律效果的行为，也就是对行政相对人的权利义务关系产生调整作用。如果行政机关的行为并不产生法律上的效果，则不具备行政行为的特征，亦不属于行政诉讼的受案范围。不产生实际影响的行为属于观念通知。观念通知是大陆法系行政法学的一个重要概念，主要是指行政机关针对行政相对人作出的不发生法律效果的行为。这类行为与行政行为之间的主要区别在于行政机关的行为是否对行政相对人的申请有所批准或者有所驳回为基本标准。一般而言，行政机关作出的告诫、劝告、建议、通知、初步意见等观念通知行为，属于不发生法律效果的事实行为。较为典型的观念表示是行政机关就某一事件的真相以及处理经过的阐述，该类行为并没有影响到行政相对人的权利义务关系，所以并非可诉的法律行为。例如行政机关在作出关于某一事件的处理决定后，向社会公众公布的处理结果，即为不发生法律效果的观念表示行为。此外，行政机关针对具体案件作出的鉴定行为，一般属于观念通知。行政机关依据法律规定或者委托其他机关或者组织就某一事物、某一行为、某一物质等进行检查、检验、化验、分析所作的鉴定行为，该鉴定行为本身没有确定当事人之间的权利义务关系，系行政机关运用科学技术对专业性问题所作的技术性判断，仅仅起到一种阐释事件发生经过、认定行为、物质或者事务性质、质量、物理、化学状态、责任程度等作用，可以作为行政机关认定和作出行政行为的依据，属于广义上的证据。该鉴定行为无非是将鉴定结论分别发送有关机关或者当事人，并未发生法律效果，原则上属于观念通知。这类鉴定行为包括技能鉴定、伤情鉴定、考试结果、评审结论，等等，仅属于对于客观事实的说明，属于观念通知，不能单独提起行政诉讼。

　　审判实务中对请求撤销被告作出的不准予重新伤情鉴定通知的事项是否属于人民法院行政诉讼案件受案范围存在争议。认为不属于受案范围的主要理由在于，法医学人体损伤程度鉴定书仅属于对客观事实的说明，该鉴定意见本身并不确定当事人之间的权利义务关系，其在本案中仅作为处理行政相对人与第三人人身伤害案的一种证据，对其权益不产生实际的影响，被告对行政相对人是否符合重新鉴定条件进行复查是针对证据进行的审查复核，审查复核后依据法律规定作出不准予重新鉴定的通知行为并不影响行政相对人继续维护其合法权益，其可通过对第三人的行政处罚申请复议或提起行政诉讼等途径使自己的合法权益得到救济。因此，原告请求撤销被告作出的不准予重新鉴定通知的事项不属于人民法院行政诉讼案件受理范围。对此，应该说，仅对于鉴定结论不服不能单独就此提起行政诉讼，应按照相应的证据规则处理。但是，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十条，《公安机关办理行政案件程序规定》第八十七条、第九十条、第九十七条、第九十八条的规定，公安机关在处理行政案件时，应当进行伤情鉴定，并对鉴定意见进行审查，对符合重新鉴定法定情形的应当进行重新鉴定，申请鉴定或重新鉴定是公安行政案件中违法嫌疑人或者被侵害人的一项程序权利。对不准重新鉴定通知的事项是否属于人民法院行政诉讼案件受案范围应按照可诉行政行为的具体条件进行审查，即从行政行为可诉性具体事件的个别性、具备对外法律效果和法律效果的终局性三方面特征进行审查。而且在理论和实务界，已对包括鉴定在内的“认定书”类行政行为的司法救济需求与可诉性理论架构进行了探索，主张当事人、司法者、行政机关均对“认定书”类行政行为有着强烈的救济和监督需求，但现有的行政复核与证据审查制度无法进行有效的救济和司法监督，难以满足现实需求。供需之间的鸿沟根源在于“认定节”的性质、证据类型、可诉性等理论争议较大，阻碍了实践创新改革的脚步。为了满足各方主体的实践需求，需要暂时搁置理论争议，从诸多理论中找到对化解现实问题更为有利的观点，加以整合梳理:承认“认定书”为具体行政行为，明确其证据类型为“公文书证”，赋予其独立的可性性;并在理论妥协的前提下，尝试制度创新先行:赋予其复议权与行政诉权，选择复议则行政裁决终局，可以单独在行政诉讼中审查，也可在刑民事诉讼中一并审查。

　　具体到本案，《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十条规定：“为了查明案情，需要解决案件中有争议的专门性问题的，应当指派或者聘请具有专门知识的人员进行鉴定；……”根据本条规定，鉴定的目的是为了查明案情，解决案件中有争议的专门性问题，伤情鉴定意见具有证据效力，申请鉴定是公安行政案件中违法嫌疑人或者被侵害人的一项程序权利，公安机关不予鉴定行为对违法嫌疑人及被侵害人的实际权利必然产生实际影响。本案中，张甲作为案涉治安案件的被侵害人，其对伤情鉴定结论不服，向某公安分局申请重新鉴定，重新鉴定程序及结果将影响治安处罚案件的处理，因此，某公安分局作出案涉不予重新鉴定通知，对张某的实际权利产生影响。再者，即使按照被告某公安分局的辩称，张某可通过被告对第三人的行政处罚决定申请复议或提起行政诉讼的途径使自己的合法权益得到救济，且原告已经申请行政复议和行政诉讼。但事实上另外两件涉及本案的不服治安行政处罚案件，并未对案涉不予重新鉴定通知进行审查，而是否重新鉴定涉及案件是否继续按治安行政处罚抑或按刑事案件处理，与张某的实际权利保护有很大的关系。本案原告的诉求符合上述行政行为可诉性三方面特征，如果仅以请求撤销被告作出的不准重新鉴定通知的事项不属于人民法院行政诉讼案件受案范围驳回原告起诉，则无法达到公平救济原告合法权利的要求。二审法院认为该案依法属于行政诉讼的受案范围，一审法院以本案不属于行政诉讼受案范围为由裁定驳回张某的起诉确有错误，二审依法予以纠正。