贩卖毒品 无期变有期？ 【该案已入选12348法网全国案例库（2017年度

【案情简介】

  ??2003年4月25日，黄某因犯抢劫罪被景德镇市珠山区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑两年，同年12月24日依法撤销缓刑，执行原判刑罚；2005年4月25日因犯抢劫罪被判处有期徒刑四年；2009年4月30日因犯故意伤害罪被景德镇市珠山区人民法院判处有期徒刑六年，2013年4月24日刑满释放。刑??满释放一年之余，2014年12月11日，黄某又因涉嫌贩卖毒品罪被景德镇市公安局昌江分局刑事拘留，2015年1月5日经景德镇市昌江区人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕。本案由景德镇市公安局昌江分局侦查终结，以被告人彭某、黄某涉嫌贩卖毒品罪、被告人叶某涉嫌运输毒品罪，于2015年3月5日向景德镇市昌江区人民检察院移送审查起诉。景德镇市昌江区人民检察院于同年3月10日转至景德镇市人民检察院审查起诉。景德镇市人民检察院受理后在审查期间，退回补充侦查两次（2015年4月10日、6月5日退补，同年5月7日、7月3日重报），延长审查起诉期限一次。

经依法审理查明：被告人彭某经他人介绍认识被告人叶某，在得知叶某可以从广东上线购买到毒品，彭某要求叶某帮其联系上线购买毒品。被告人黄某得知彭某要去广东购买毒品，就付给彭某5000元用于购买毒品。2014年12月10日民警将黄某抓获，在其身上缴获甲基苯丙胺8.5088克。2014年10月份的一天下午，黄某从彭某处以50元每克的价格购买约15克甲基苯丙胺，后以每克100元的价格贩卖给吸毒人员占某、程某等人。2014年11月底的一天晚上，程某打电话给黄某要求购买毒品，两人约好在市花都后面的巷子内交易，当天晚上程某从黄某处用300元购买约3克甲基苯丙胺进行吸食。2014年12月初的一天，黄某打电话给占某，叫其到浙江路景旺宾馆内进行吸食毒品，吸食完毒品后，占某花300元从黄某手上购买4小包约3克甲基苯丙胺用于吸食。后经鉴定4小包甲基苯丙胺净重合计2.8838克。认定上述事实的证据如下：1.物证：手机、银行卡；2.书证：户籍信息、前科证明材料、侦破经过、扣押物品清单、银行交易记录、通话记录等；3.证人证言：证人程某、占某等人的证言；4.被告人的供述与辩解：被告人彭某、黄某、叶某的供述与辩解；5.鉴定意见：毒品检验鉴定报告、现场检测报告书等；6.提取、辨认等笔录；7.视听资料：讯问被告人同步录音录像光盘。景德镇市人民检察院认为，被告人黄某购买毒品贩卖给他人，合计贩卖甲基苯丙胺123.5088克，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条，犯罪事实清楚，证据确凿充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。

黄某贩卖毒品一案，因其可能判处有期徒刑十五年以上、无期或死刑刑罚，根据相关法律规定，景德镇市中级人民法院决定为他指定辩护人，请景德镇市法律援助中心委派律师担任。景德镇市法律援助中心受理后指派江西泰方律师事务所律师郑烨、江西景扬律师事务所律师李治承办此案。郑烨、李治查阅所有案卷材料，多次会见被告人黄某，前后多次参加庭审，庭上向各个被告人发问、充分发表辩护意见，庭后形成书面代理意见提交。

景德镇市中级人民法院审理认为，被告人黄某贩卖甲基苯丙胺14.3926克给他人吸食，其行为构成贩卖毒品罪，且被告人黄某系累犯，应从重处罚。对郑烨、李治提出的公诉机关指控黄某以现金和转账方式向彭某购买100余克毒品的事实不清，证据不足的辩护意见予以支持。景德镇市中级人民法院判决如下：

一、被告人彭某犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；

二、对被告人彭某限制减刑；

三、被告人叶某犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；

四、被告人黄某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金二万元，（限判决生效后一个月内付清）；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年12月11日起至2023年12月10日止）

五、对被告人彭某、叶某、黄某的作案工具即手机四部、银行卡一张，予以没收，上缴国库。

【案件点评】

根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条：“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；……”本案被告人黄某涉嫌贩卖甲基苯丙胺123.5088克，又系累犯，从重处罚。如果一旦认定，黄某基本上将被判处无期徒刑以上的刑罚。为此，两位辩护人连续多日的加班加点，研究所有案卷材料，并在庭审时向三位被告人发问以查清本案事实。最后，针对公诉机关的指控发表意见：

1.公诉机关指控的被告人黄某向被告人彭某购买5000元毒品共计100克，只有被告人黄某讯问笔录，系孤证，证据不足，不应认定为贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人黄某向被告人彭某购买5000元共计100克毒品，其中一笔被告人黄某以现金2000元支付，另一笔3000元则系被告人黄某通过银行转账方式支付给被告人彭某。当我们反复研究公诉机关随案移送的证据材料时，发现虽然案卷材料里有载明黄某签字认可的支付过现金给被告人彭某，但是所谓的上线彭某并未认可这一笔，为此我们在庭审时特别向彭某提出了一连串的发问。被告人彭某陈述自黄辉与彭建宏认识至今，被告人黄某从未拿过现金给他，更别提被告人黄某支付2000元现金给他用于购买毒品了。公诉机关指控的另一笔被告人黄某转账方式向被告人彭某购买3000元毒品。针对该笔公诉机关的指控，我们通过庭审调查，向黄某及彭某发问，被告人黄某与被告人彭某陈述“该笔3000元，系被告人黄某通过银行汇款方式归还其在珠湖监狱服刑期间向被告人彭某所借款项”相吻合，至于公诉机关指出被告人黄某汇款时间恰巧是被告人彭某在广州之时，应认定为购买毒品的毒资。我们认为公诉机关由此认定3000元系毒资明显缺乏事实和法律依据。首先，被告人彭某有随时向被告人黄某提出要求黄某归还其所借3000元的权利；其次，被告人黄某在接到被告人彭某要求其归还借款3000元时，有归还的法律义务。当被告人彭某和被告人黄某分别履行法律赋予的权利和义务时，被公诉机关在毫无其他证据的情况下冠以“毒品交易”的帽子，显然有失公正。（对于该笔5000元，一旦认定为毒资，那就意味着黄某贩卖100克成为事实，那等待黄某的将是无期以上的刑罚，为此当我们反复研究发现公诉机关提供的证据材料中该笔并没有形成完美的证据链，我们有辩护的空间，为此我们多次反复演练，希望从中找到公诉机关将会怎样抛出他们的观点及辩论，从而从容辩护）

2.对公诉机关指控的公安机关从被告人黄某处查获的甲基苯丙胺8.5088克，不足10克，不构成刑事犯罪。本案被告人黄某经鉴定为吸食毒品成瘾，几乎每天都要吸食，案发后，公安机关从被告人人黄某处查获的甲基苯丙胺8.5088克，公诉人并没有证据证明被告人黄某主观上具有贩卖该的故意，客观上有实施贩卖的行为，故在公诉机关没有充分证据证明被告人黄某参与贩卖毒品的情况下，不能以贩卖毒品罪定罪量刑。最高人民法院印发《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的通知 (法[2008]324号)中指出，“对同一宗毒品可能实施了两种以上犯罪行为，但相应证据只能认定其中一种或者几种行为，认定其他行为的证据不够确实充分的，则只按照依法能够认定的行为的性质定罪。”《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（法[2000]42号）指出，“非法持有毒品达到刑法第三百四十八条规定的构成犯罪的数量标准，没有证据证明实施了走私、贩卖、运输、制造毒品等犯罪行为的。以非法持有毒品罪定罪。”因此，在没有确实、充分的证据证明被告人黄某处查获的甲基苯丙胺8.5088克是用于贩卖的情况下，只能认定其构成非法持有毒品罪，而非贩卖毒品罪。但，依据《刑法》第三百四十八条：“非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。应认定为非法持有毒品罪。”可见对公诉机关指控的公安机关从被告人黄辉处查获的甲基苯丙胺8.5088克，不足10克，不构成刑事犯罪。非法持有毒品不满10克的，依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十二条规定处十日以上十五日以下拘留，可以并处二千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。3.对于公诉机关指控的被告人黄某于2014年10月份的一天下午从被告人彭某处以50元每克的价格购买约15克甲基苯丙胺，后以100元每克的价格贩卖给占某、程某能等人，证据不足，不宜直接认定被告人黄某贩卖毒品15克。

该案前后多次开庭，历经2年多。记得前后两次开庭时，有人看到我们携带了一大叠准备的法律、法规、司法解释还有密密麻麻书写的稿子等材料时，看到郑烨律师怀孕还加班加点做如此之多的工作，用一种带有嘲笑的口吻笑话我们法律援助的案件办得这么细致，准备如此充分真的是给自己找事。而郑烨律师一笑置之，因为作为辩护人心里非常清楚刑辩律师的意见和准备程度直接关系着被告人的自由甚至是生命，只有律师起到该有的作用，才能更好的与公诉机关相抗衡，从而达到天平的作用，法院才能更好的作出公正判决，司法机关也才能起到它应有的作用。无数个日日夜夜的加班加点，特别是郑律师身怀六甲时仍多次前往景德镇市看守所会见被告人黄某，无数次和法官沟通案件等等，背后的汗水或许只有辩护律师才能体会得到。最后在郑律师和李律师的深厚法学功底，认真负责研究案件材料的每一关键点下，最终法院对郑烨、李治提出的公诉机关指控黄某以现金和转账方式向彭某购买100余克毒品的事实不清，证据不足的辩护意见予以支持，最终认定的数额是黄某贩卖甲基苯丙胺14.3926克，判处累犯的黄某九年有期徒刑。看到判决书的那刻，我们两年多以来的为这个案件日日夜夜研究的场景历历在目，将每一个案件办到极致是我们的执业理念。今后，我们会继续做好法律服务，继续配合司法局及司法系统的工作，不仅办好收费代理案件，法律援助案件我们也会勤恳办理，为促进司法改革，司法不断前行贡献一份力量。