案情介绍：

2003年12月，诸某、杨某、徐某共同三人召开设立公司筹备会议，拟成立软件公司，并就公司资本作出如下约定：公司注册资金500万元，三股东各占三分之一比例股权，杨某出资50万元，许某以技术出资，诸某出资450万元，其中166。67万为其自身的出资部分，其余部分288。33万为两股东垫付各自应当缴纳的出资，待验资完毕后由诸某取回垫资部分的金额。约定完毕后，诸某将450万汇入软件公司验资账户，公司成立。随后诸某在征得两股东同意的情况下将 288。33万从公司帐上划走。由于经营理念的差别，诸某于杨某产生矛盾，杨某作为法定代表人身份遂以公司名义起诉诸某，认为其行为系抽逃出资，要求返还。

在庭审中，诸某提出了两点答辩理由：一、在筹备会议上，三方已经约定了诸某是为其余两股东垫资，验资完可以取回，在取回垫资款时也取得了两股东的同意;二、根据公司章程的约定，诸某的占公司的股权比例为三分之一，抽逃出资系抽逃本人的出资，诸某的出资166。67万元未被抽逃，其取回的部分为杨某、徐某的出资，事实上是杨某和徐某出资不到位，而非其抽逃出资。

法律分析：

公司作为法人的一种，具备民事主体资格，享有相应的民事权利能力和民事行为能力，其可以独立的实施民事法律行为，同时也应当独立的承担民事责任，股东在履行了出资义务后，对公司的债务不承担责任(公司人格被否认的除外)。我国《公司法》第三条 明确了这一点：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。 有限责任公司的股东以其认缴的出资额对公司承担责任;股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。

任何法律制度的设计都会存在一定的漏洞。有限责任制度的设计，使公司和股东之间形成了一堵风险隔离墙，在鼓励投资人的投资积极性的同时，对债权人的利益也埋下了不安全的因素。为了完善有限责任制度，注册资本制度应运而生。注册资本制度分为三种：法定资本制、授权资本制和折衷资本制，我国的新老《公司法》皆规定了我国实行法定资本制。

法定资本制包括三项原则：一、资本确定;二、资本不变;三、资本维持。具体要求是：一、在设立公司时，投资人应当根据法律要求足额，及时的缴纳相应的资本金;二、公司在存续过程中，应保持与其资本额相当的财产以防止公司资本的实质性减少，维持公司偿债能力;三、投入到公司的资本金即成为公司财产，非经法定程序，股东不得增加和减少资本金。

注册资本制度是公司信用制度的主要组成部分，其使社会公众能够根据公司的资本数额判断公司的实力和信用，以决定是否与其从事一定的交易行为，《公司法》第六条规定：“公众可以向公司登记机关申请查询公司登记事项，公司登记机关应当提供查询服务。”鉴于公司注册资本制度的重要性，法律对投资人违反注册资本制度的行为设置了相应的法律责任。《公司法》第二十八条 股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户; 以非货币财产出资的 ，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的， 除应当向公司足额缴纳外，还 应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。《公司法》第三十一条 有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额;公司设立时的其他股东承担连带责任。

抽逃出资是股东违反出资义务的一种，指公司成立后或验资完成后，将缴纳的出资抽回。该行为直接侵犯了公司的财产权，影响了公司对外偿债能力，间接的损害了债权人的利益。《公司法》第三十六条规定：公司成立后，股东不得抽逃出资。

本案中诸某的抗辩理由是否成立呢?我们认为答案是否定的。详论如下：

一、股东协议约定出资可以抽回是否有效?

我们认为是无效的。首先：虽然法律对有限责任公司赋予了高度自治权，相当多的事项都可以通过章程来约定(如表决权的分配、股息的分配、股东会的召开方式)，但其中有一个原则不能违反：不得违反法律强制性规定。该约定违反了《公司法》第三十六条：公司成立后，股东不得抽逃出资的规定，因此无效。其次理论上将公司作为合同的一种聚集体来看待，从合同的效力角度分析，损害第三人利益的合同是无效的。由于公司资本制度本身涉及到债权人的利益，因此约定股东可以抽逃出资损害了债权人的利益，也是无效的。

二、垫资款是否可以抽逃。

由于我国《公司法》中对劳务出资持否定态度，但现实中，很多掌握一定技术或经营管理能力的人由于缺乏资金，需要和拥有闲置资金的人合作，共同设立公司。一般情况下会通过三种方式完成合作：1、通过“干股”的形式，一方在不出资的情况下获得另一方赠与的股权。由于干股持有人是无对价的取得股权，这种安排不利于对其激励，另外赠与人也不太愿意在对公司前景尚不明朗的情况下作出很大的利益牺牲。2、通过协议方式对一方给与期权。这种方式大多在规模比较大的公司采用(如上市公司)，有限责任公司由于其股权没有一个公开交易的市场，对其资产的评估存在比较大的困难，所以使用这种方式的不多。3、垫资设立，其实质是一种借贷关系，一方将资金借给另一方作为投资款以设立公司。这种方式在现实中采用的比较多，有的是通过中介公司垫资，有的是投资人之间垫资。一般情况下双方会达成默契，待验资完毕后将垫资款抽回，这也是为何我国有限责任公司大量存在注册资本不实的原因。

如前文所述，注册资本制度设立的目的在于保护债权人的利益，债权人对于注册资本具有一种天然的信任，对其来源是没有任何义务和能力查证的，因此注册资本是通过什么方式投入的对于债权人是没有任何意义的，资金一旦投入到公司，所有权即发生转移，成为了公司的财产，诸某抽逃出资的抗辩理由是不成立的。

本案法院最终判决诸某的行为构成抽逃出资，关于股东间的垫资可以通过其他诉讼解决。

作者：胡永鑫律师