侵犯商业秘密罪-商业秘密与专利的覆盖范围及构成要件【侵犯商业秘密罪律师】

广东长昊律师事务所

【摘要】秘密信息可以说是现代企业安身立命之所。无论是在市场竞争中取得优势，还是要进行技术革新与发展，秘密信息的保护，都是十分重要的。对于企业而言，以商业秘密的模式或是专利权的模式去保护信息，都各有优劣之处。选择合适的保护模式，是企业保护信息的重要环节。

【关键词】商业秘密; 专利权; 知识产权

一、商业秘密与专利的覆盖范围及构成要件比较

根据我国《反不正当竞争法》的规定，商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。一般包括经营信息和技术信息。技术信息是从经验或者技艺中得来的，能在实际中特别是工业中应用的信息，这种信息可以是发明，也可以包含了技术发明。技术信息与经营信息不同，它可能与专利保护的内容有所交叉，而有可能运用商业秘密与专利权结合的方式对其进行保护。

对于商业秘密的构成条件，一般来说，可以分为管理性、非公知性与实用性。管理性也即对企业保有的秘密采取了相应措施进行保护。非公知性也即其秘密性。而实用性，往往没有如专利那样严格的标准，仅仅是一般的价值评判。

对于专利的而言，在我国，专利包含发明，实用新型与外观设计。根据《中华人民共和国专利法》的规定，发明是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。

专利权取得的实体要件有: 独创性，新颖性，与实用性。另外对于某些发明对象不予保护，例如科学发现、智力活动规则与方法、动植物新品种等。

二者有不同的地方，也有交叉的地方。当然，仅落在商业秘密范围的信息，依照商业秘密的方式去保护与管理，仅落在专利权范围的信息，自当依照专利权保护模式去保护。然而涉及到二者的交叉部分，尤其像是技术方面的信息，对于企业来说，选择对其的保护模式则需综合权衡选择其一，也可以结合运用。

二、商业秘密与专利权保护措施的比较

商业秘密的保护措施一般是企业自我保护措施，法律上对商业秘密的保护散见于部分法律中，并没有单独的法律加以规定，另外在国际上像ＴＲＩＰＳ即《与贸易有关的知识产权协定》对商业秘密也具有保护作用。

企业自我保护方面，主要是企业自身对商业秘密的管理，对涉密人员的管理。比如对信息进行加密，与相关人员签订保密协议，加强计算机网络安全防范等。这不仅是日常企业对于商业秘密维护时的有效措施，也可以在涉及商业秘密的案件中作为企业对秘密进行了保护措施的证明。

商业秘密的法律保护主要包括《合同法》、《反不正当竞争法》另外我国《刑法》第 219 条对侵犯商业秘密的犯罪行为进行了规定。

在国际条约 TＲIPＳ 中，第39 条是对对商业秘密的相关规定，具体内容在于对商业秘密进行了概括，并将其作为知识产权的一种而加以保护。

专利权的保护规定于专门的法律中，主要是《专利法》及其相关的实施细则等法律法规中。当然，在涉及到侵犯专利权的犯罪行为时，刑法对其也有所规制，如刑法中的第 216 条对于假冒专利产品的行为进行了规制。对于专利权人自身，因为专利的信息会公开化，因而不需要再做出更多的保密措施。不过考虑专利权受到地域性的限制，对于这类问题，企业也要做出相应的措施，保障其对专利的独占性。在国际上，与专利利权有关的公约比较多，包括《巴黎公约》、《专利合作公约》，当然也包括 TＲIPs 协定对专利权的规定。

三、商业秘密与专利权保护的差异

商业秘密的权利人对商业秘密的权利由权利人自行保密，保证其对信息的独占与利用，并不如专利权，可以由法律授予其独占使用或许可的权利。商业秘密不被人所知悉，不登记申请，因而排他性不如专利权强。如果他人通过实验等正当方法取得了相应技术，那么无论后者申请专利或者作为商业秘密，都会降低前者的竞争力与市场占有份额，并且因后者行为合法，前者并不能因此寻找法律上的救济途径。另外对于商业秘密，在侵权行为发生后，确定权利范围与内容，不像专利权那样明确或确定。

对于一些知识产权不能赋予的内容，亦或是没有必要申请的信息，通过商业秘密来管理更加有效合理。而且对于商业秘密而言，保有信息的私密状态，就足以跨越地域与时间界限，不像专利权有地域性及时间性的限制。另外，申请专利的周期可能较长，对于循环周期短的信息，选择商业秘密来保护也会更加经济。通过专利的保护方式有时效性相较于商业秘密，如果一份技术信息保有的时间可能超过专利权的保护时间，那无疑选择商业秘密的方式可能会增加企业独占信息的时间。

四、商业秘密与专利保护结合

采取二者相结合的方式进行保护，是如今较新的方式。这种将二者结合的方式当然并不能运用于所有需要保护的信息。结合保护的方式，并非指同一个技术可以同时采用两种方式进行保护，而是指技术方案的的若干必要技术特征中，只要这些必要技术特征可以为本领域的普通技术人员实现，达到了专利申请的要求，申请人可以作为商业秘密进行保护。当然，有些企业也会充分利用专利申请的周期，在申请过程中进行市场调查，若有相似技术，则因其先申请而获取专利权的保护，若市场上并无相关技术，则可以考虑及时撤回申请，转 为 商 业秘密。