关于侵犯商业秘密案件侦查中的强制性措你了解吗？【侵犯商业秘密罪律师】

广东长昊律师事务所

【摘要】运用刑事手段来保护商业秘密是各国普遍的做法。 法律保护的手段应当与保护对象的特性相适应，具体到 侵犯商业秘密的刑事侦查工作中，应当根据商业秘密本身的特点、侵犯的行为方式以及所要达到的保护目的来制定 相应的程序规范。 首先，应当明确由商业秘密权利人所在地的公安机关行使此类案件的管辖权。 其次，为更好地保障 权利人的合法权益，应当完善此类案件的侦查强制性措施。 最后，对于诱惑侦查措施的使用，应当根据案件的具体情 况予以适当限制。

【关键词】侵犯商业秘密罪;侦查程序;管辖;诱惑侦查

  商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带 来经济利益、 具有实用性并经权利人采取保密措施 的技术信息和经营信息。 为了保护商业秘密权利人 的合法权益 《刑法》 第 219 条规定了侵犯商业秘密 罪。 根据我国相关司法解释，侵犯商业秘密犯罪案件 中有一部分可以由权利人通过向人民法院提起刑事 自诉的方式来寻求救济。 但对于其中严重危害社会 秩序和国家利益的， 证据不足、 可由公安机关受理 的， 或者认为对被告人可能判处三年有期徒刑以上 刑罚的，应当由公安机关立案侦查。 由于作为犯罪对 象的商业秘密与传统财产相比更具特殊性， 对相关 证据的收集相较于一般案件具有更高要求， 故而相 对于一段经济犯罪案件而言， 此类案件的侦破难度 较大。 为了更好地保护商业秘密权利人的利益，提高 市场主体开发与运用商业秘密的积极性， 对于侵犯 商业秘密的犯罪行为必须予以严厉打击。 为此，除了 进一步提高侦查队伍的素质， 合理配置侦查资源之 外，还需在相关程序上予以完善。

  一、关于侵犯商业秘密案件侦查中的强制性措施

  WTO 《与贸易有关的知识产权协定》（Trips 协 定）第 50 条第 1 款规定：“为了制止正在侵犯任何知 识产权活动的发生， 尤其是制止侵权商品进入商业 渠道，保存被诉为侵权的有关证据，司法当局应有权 下令采取及时有效的临时措施。 ”因此，在对商业秘 密进行刑法保护的时候， 根据实际需要采取相应的 临时措施应是题中应有之义。

  当侵犯商业秘密的行为可能构成犯罪时， 意味 着被侵权人遭受着比一般民事侵权更为严重的损 失，也就需要采取更加有力的措施予以保护。 然而综 观我国知识产权法律保护体系， 不难发现有关保护 商业秘密的法律文件比其他种类知识产权的保护文 件要少。 修改后的《专利法》、《著作权法》、《商标法》 中的相关条款都表明， 我国已经创设了诉前停止侵 权行为即“临时禁令”这一法律制度，另外，最高人民 法院颁布的 《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用 法律问题的若干规定》、《关于诉前停止侵犯商标专 用权行为和保全证据适用法律问题的解释》 这两项 司法解释也对诉前临时禁令的适用作了专门规定。 [4] 然而，由于我国尚没有完成《商业秘密法》的立法工 作，对商业秘密而言，在这方面的保护力度明显较为 薄弱。

  更进一步来说， 民事诉讼领域中可以使用的手 段比较广泛， 权利人在正式向人民法院提起知识产 权侵权诉讼之前可以采取的临时保护措施包括诉前 禁令（行为保全）、诉前证据保全和诉前财产保全。 而 在刑事诉讼中，尽管刑事诉讼法规定的搜查、扣押、 冻结等强制性措施可以起到证据保全和财产保全的 作用，然而对于行为保全，由于缺乏相关规定，实践 中通常是通过对行为人的人身自由进行限制或剥夺 的方式来进行。 这样做的弊端是显而易见的：一方面 对人的刑事强制措施只能针对存在犯罪嫌疑或者有 证据证明有犯罪事实的人， 而可能对权利人的商业 秘密造成威胁的在多数情况下是单位 （如跳槽员工 所供职的新单位，或者是窃取商业秘密行为人所供 职的单位），刑事司法机关不可能对该单位的所有人 员采取强制措施， 法律也不会允许这样做。 另一方 面，尽管刑事强制措施对于保证诉讼顺利进行，防止 犯罪嫌疑人逃跑和毁灭证据具有不可替代的作用， 但一味通过审前羁押的方式来剥夺行为能力， 不利 于犯罪嫌疑人的权利保障，也违反了侦查工作的比 例原则。

  二、关于侵犯商业秘密犯罪案件的诱惑侦查措施

  诱惑侦查措施在侦破制贩毒品、 假币等隐蔽性 强、取证难度大的犯罪案件过程中发挥着其他侦查 手段难以替代的作用， 尽管部分学者质疑其合理性 和合法性， 但这一侦查措施仍受到世界各国警方的 青睐，在我国的侦查实践中也经常被使用。 而在侦查侵犯商业秘密犯罪案件中能否使用、 如何使用诱惑 侦查措施，关系到商业秘密及其权利人的有效保护， 也关系到社会主义市场经济的竞争秩序， 因此是一 个需要解决的重大问题。

  从商业秘密本身来看， 它与其他种类的知识产 权的存在形式有所不同， 其他诸如侵犯著作权表现 为盗版影碟、书刊、软件等，是实物形态，有明确的标 的物；而作为商业秘密的数据、配方、工艺、经营策略等是无形财产，对其认定只能是通过对人的行为、生产经营方式来进行判断。 从侵犯商业秘密的犯罪规 律来看， 它与侵犯其他种类的知识产权的行为方式 也可能存在根本区别。 以侵犯商标权为例，行为人一 旦开始实施伪造商标的行为，即可认定其构成犯罪； 而在侵犯商业秘密案件中， 行为人因具备特定的身 份而获取、知悉商业秘密的，该行为本身是合法的， 只有在其非法利用之后才存在需要追究法律责任的 问题。 再从公安机关侦办此类案件的特点来看存在 着三大难点，一是认定困难，确认一项技术信息或经 营信息是否构成商业秘密需要谨慎判断； 二是定性 困难， 公安机关经侦部门对被害人的报案其究竟是 民事侵权还是经济犯罪短时间内很难界定； 三是维 权困难，即使对侵权人给予了相应的法律制裁，被害 人的损失也难以得到全额补偿。

  基于上述分析，笔者认为，在侦查侵犯商业秘密 犯罪案件中使用诱惑侦查措施应有如下规制：

  首先，严禁使用犯意诱发型诱惑侦查。 对于诱惑 侦查的分类， 学界普遍将其分为犯意诱发型和机会 提供型两种， 并且一致认为国家公权力机关对本身 不存在犯意的公民进行诱惑， 致使其产生犯意进而 实施犯罪行为并据此对其进行惩罚是违背法理和违 反人性的，应当予以坚决否定。 在侵犯商业秘密犯罪 案件中， 严禁实施犯意诱发型诱惑侦查措施还具有 特殊的意义。传统的诱惑侦查针对的大多是无被害 人犯罪，即使是抢劫、强奸等犯罪也可以因侦查机关 的周密部署从而使造成损害的可能性降到最低。 由 于商业秘密的无形性特点本身就给侦查取证工作带 来困难， 更由于有些商业秘密一旦公开就再无保密 的必要与可能， 因此为了给追诉对象定罪量刑而将 商业秘密置于危险境地，是舍本逐末之举。 只有在商 业秘密已经遭到侵犯且有被非法扩散之虞时才可能 具有实施诱惑侦查措施的必要。

  其次， 对于以跳槽职工带走原单位商业秘密并 在新单位非法使用为典型， 合法知悉商业秘密后非法处分可能构成侵犯商业秘密罪的， 一般不要使用 机会提供型诱惑侦查。 机会提供型诱惑侦查是在犯 罪嫌疑人已经为犯罪做好心理及物质准备或者已经 着手实施犯罪的情况下， 侦查机关为其创造有利条 件使其继续实施或者完成犯罪而开展的一系列活 动。 而以跳槽职工为代表的知悉并掌握原单位商业 秘密的人员， 是因为经年累月的接触和使用才知悉 和掌握商业秘密的，其获取的方式和过程是合法的。 如果仅因离职换岗就采用提供机会、 创造条件的方 式设置圈套，与诱发犯意并无本质区别。 另外，对于 合法掌握商业秘密的人采用诱惑侦查， 一旦事后证 明该技术信息或经营信息并非商业秘密， 则会使侦 查机关陷入难以收场的尴尬境地。

  再次， 对于间接侵犯商业秘密的犯罪行为通常 也不必使用诱惑侦查措施。 原因有两方面：其一，多 数学者认为我国对于商业秘密的刑法保护过于严 厉， 突出表现在将过失侵犯商业秘密的行为予以犯 罪化。假如对这种行为也采用诱惑侦查措施的话， 侦查机关则难免有抓小放大之嫌， 也显得我国的刑 事政策失之过严。 其二，间接侵犯商业秘密的主体是 商业秘密权利人及通过不当手段非法获取或通过合 法手段获取后非法利用者之外的第三人， 从侦查效 果来看，假如第三人是不特定多数人，那么对其使用 诱惑侦查手段会因获取商业秘密的途径多样而无从 下手；假如对象特定，一旦侦查对象因诱惑行为而大 规模开展生产经营活动，对社会资源也是一种浪费。

  最后，适当运用抓捕手段型诱惑侦查措施。 所谓 抓捕手段型诱惑侦查是指警察在有一定证据证明行 为人有犯罪行为但一直无法将其捉拿归案的情况 下，采取欺骗性侦查手段将其抓获，然后以原先已有 的证据证明的犯罪行为要求起诉。 [8]此种诱惑侦查措 施的特点， 在于其实施的主要目的是为了抓获犯罪 嫌疑人，而并非是为了获取犯罪证据，基本不存在诱 发犯罪的因素，因此较少受到诟病。 随着企业对产品 研发的逐步重视，对市场开拓的逐步成熟，以技术信 息和经营信息为内容的商业秘密必然对更多的企业 提高核心竞争力起到支柱作用，因此，专门以盗窃他 人商业秘密为业者的出现也许离我们已经不再遥 远。 对于这类犯罪分子采用抓捕手段型诱惑侦查措 施，既能有效制止其继续侵害他人商业秘密，也能为 法理所容许。

  总之， 诱惑侦查措施主要针对的是以盗窃、利 诱、胁迫等手段非法获取商业秘密的犯罪嫌疑人，使用的时间节点应当是在有初步证据表明其已经实施 了非法获取商业秘密的行为之后， 而且诱惑行为是 为了达到使犯罪嫌疑人出售或者转让的目的， 而不 是诱使其利用该商业秘密。 在侦查侵犯商业秘密犯 罪案件的过程中， 侦查机关在决定使用诱惑侦查措 施时需要更为慎重，部署也要更为周密，防止商业秘 密在侦查过程中被不当扩散， 同时也应极力避免因 不当诱惑而使合法公民沦为侵犯商业秘密的犯罪嫌 疑人。

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