商业秘密的刑事保护研究【侵犯商业秘密罪律师】
广东长昊律师事务所
摘要：随着经济全球化和市场竞争的加剧，商业秘密已越来越成为企业取得经济效益和竞争优势的制胜法宝。对商业秘密的重视所直接导致的一个后果就是商业秘密侵权行为的大量出现。用刑事手段对商业秘密进行保护成为对商业秘密进行保护的重要途径。本文从研究我国刑法对商业秘密保护的现状出发，对几个常见问题做了进一步探讨。
关键词：侵犯商业秘密罪；刑事立法；完善
最高人民法院在 2009 年 4 月 20 日正式启动全国法院开展知识产权审判“优化自主创新司法环境”年度主题活动。这项活动的目标之一，是为了增强企业的创新能力、市场竞争力和抗风险能力，为克服金融危机和经济工作大局提供有力的司法保障。同时也是对《国家知识产权战略》中“发挥司法保护知识产权的主导作用”的具体落实。近几年来，国家不断出台保护知识产权的相关政策、法规，党的十七大明确提出“实施知识产权战略”的要求。本文将对侵犯商业秘密罪———知识产权犯罪的一种，做进一步的探讨。
一、我国商业秘密的刑法保护现状及存在的问题
目前我国对商业秘密的保护形成了以民法保护为主、以刑法保护为辅的格局。我国 1979 年《刑法》 没有关于侵犯商业秘密的犯罪规定，对某些情节严重的侵害商业秘密行为，有的根据“侵犯财产罪”的有关罪种定罪处刑；有的被认定为贪污罪；有的按泄露国家秘密罪论处，等等。尽管 1979 年刑法对侵犯商业秘密的行为提供了一些保护，但是不难看出，适用 1979 年刑法的个别条文对侵犯商业秘密行为定罪判刑并不恰当。1997 年修订后的《刑法》第二一九条、第二二 O条对侵害商业秘密的犯罪作了规定。对于准确打击破坏社会主义经济秩序的犯罪，保障商业秘密的有偿转让和促进公平竞争环境的形成都具有极其重要的意义。
侵犯商业秘密作为一种新型的犯罪，不论是在司法实践中还是在理论研究中，结合我国的立法现状，都存在一些疏漏。例如，在实务方面存在的问题有：企业的技术人员、管理人员等科技人才的流动，极易造成商业秘密的泄露；社会对商业秘密的关注程度不够；企业的保密观念淡薄等等。在立法方面存在的问题有：首先法律体系不完善。我国没有专门设立保护商业秘密的法律。其次，刑法对商业秘密保护的规定，太过笼统、原则，缺乏可操作性，结果造成对商业秘密的弱保护，给法律的衔接和适用带来很大的困难，对商业秘密保护的实际效果并不理想。因此，有必要对侵犯商业秘密罪进行细致的研究，给侵犯商业秘密的行为进行准确的定性和量刑，以完善立法。
二、商业秘密的特征及侵害商业秘密的社会危害性
商业秘密作为一种知识产权，具有秘密性、 价值性、保密性的特征，能给权利人带来竞争优势和创造丰厚的经济收益，在市场竞争中具有非常重要的作用。因而受到法律的保护，同时也经常遭到非法侵犯。主要表现为：首先，严重损害了商业秘密权利人的合法权益。由于商业秘密的权利人一般都是投入了一定时间、资金、精力，经过艰苦的研究和劳动获得的，旨在以此获得竞争上的优势和经济利益。一旦该商业秘密被不正当的获取、泄露或使用，就会给权利人的合法权益带来严重损害。其次，扰乱社会主义市场经济的公平竞争秩序。市场经济是竞争的经济，竞争必须有序、公平，必须诚实信用，必须合乎法律的规定。侵犯商业秘密的行为是一种不正当的竞争行为，违反了法律的规定，极大地妨碍了市场竞争的有序进行。再次，阻碍了技术进步和信息产业的发展。当今的时代，已进入了知识经济的时代，商业秘密作为一种信息资源在市场竞争中所起到的作用愈来愈重要。如果侵犯商业秘密的行为得不到有效的制止，将会挫伤人们进行科学研究、积累经营经验的积极性，对开发、研究和发展知识产业是极为不利的。
三、我国侵犯商业秘密罪的立法不足
我国《刑法》第二一九条对侵犯商业秘密罪作了规定，但是该立法的实际司法操作效果并不理想。据了解，在所有侵犯商业秘密案件中，对侵权行为人追究刑事责任的仅是凤毛麟角。由于对侵犯商业秘密罪的立法粗疏，时常导致实际司法操作难以进行，具体表现在：
1.罪名设置过于笼统，罪状描述过于宽泛
《刑法》第二一九条将非法获取商业秘密行为、 非法利用不法获取的商业秘密行为、违反约定或要求利用商业秘密的行为、第三人侵犯商业秘密的行为，均以单一罪名“侵犯商业秘密罪”予以规制，忽视了不同行为主体，不同行为方式在侵害同一商业秘密时的性质和社会危害程度、犯罪构成的差异，既有违罪名设置的基本原则，也不符合罪责刑相适应的基本原则，导致难以发挥刑事制裁在维护公平竞争方面的应有作用。
2.犯罪主体不明确
从犯罪主体来看，主要是公司的雇员、具有一定业务身份的人员、具有一定职务身份的人员以及其他熟悉他人商业秘密的人员。主体身份的不同，其实施侵犯商业秘密的社会危害程度也不同，在处刑上应有所不同。对此，法律应采取明确的立法形式，以切实达到规制公民行为的目的。同时，我国《刑法》第 165 条规定， “国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”这里仅针对国有公司、企业，对其他性质的公司、企业的董事、经理侵犯本单位的商业秘密却未给予刑事制裁。这种歧视性规定不符合世界贸易组织的国民待遇原则。
3.在法定危害结果方面对故意和过失两种形态没有区分，同时没有规定造成“重大损失”“特别严重后果”的具体标准。
作为本罪犯罪对象的商业秘密属于无形财产，侵犯它不同于侵犯一般的有形财产，造成的损失不仅限于量的减损即直接的利益减损，同时还应包括一种“无形减损”，即权利人因商业秘密被侵犯而遭受的竞争优势和竞争能力的丧失。
4.未明确规定罚金刑的幅度
综观世界各地关于知识产权的刑事立法，对犯罪的规定都比较严密、细致，但刑罚却并不严厉。而我国，对知识产权犯罪的刑罚分为两个层次，即对基本构成的知识产权犯罪，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金。对于加重构成的知识产权犯罪，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。显然，我国对此类犯罪的刑罚是相当严厉的，这与严而不厉的世界潮流是相悖的。同时，刑法第二一九条仅规定了“并处或单处罚金”，却未将罚金数额法定化。这种做法使司法机关得到了过大的自由裁量权，容易导致司法实践中的偏差。
四、关于完善我国保护商业秘密刑法体系的设想及国外立法的借鉴
综合以上我国的立法现状以及存在的问题，借鉴国外的成功经验，对完善我国保护商业秘密的刑事立法提出几点建议：
1.将侵犯商业秘密罪设定为一个类罪名，在此类罪名之下，根据各行为方式的不同再设立个罪名
从侵犯商业秘密行为的表现并结合我国 1997 年《刑法》，可以在侵犯商业秘密罪之下设立窃取商业秘密罪、泄露商业秘密罪、侵占商业秘密罪和其他不正当手段侵犯商业秘密罪，同时还可以增设经济间谍罪。在国际交往日益频繁的今天，境外机构、组织、人员对我国的经济间谍活动将更加猖獗，若将经济间谍行为规定为一种独立的犯罪，对保护我国民族经济的发展具有极大的意义。美国为保护其产业竞争力，防止外国厂商以间谍等不法方式获取美国厂商的商业秘密，联邦立法机关于 1996 年 11 月 17 日通过了《经济间谍法》。该法的规范内容主要在于处罚两种侵害美国产业界商业秘密的行为类型：一种是为外国政府或机构所为的侵害行为，成为经济间谍罪，另一种则为一般的窃取商业秘密罪。
2.对造成“重大损失”“特别严重后果”的标准予以明确化、具体化
尽管相关司法解释对二者的数额要求作出了明确的限定，但是该损失是指商业秘密及其载体本身的价值，还是商业秘密被侵犯后给权利人造成的利益损失，解释中并不明确，导致实践中分歧颇多。这些不明确，一方面会给司法实践中的具体操作带来困扰，另一方面也与罪刑法定原则不符。其他国家的具体做法值得借鉴，如德国《反不正当竞争法》规定，损失计算方法不限于权利人所受损害及所失去的利益，还可依授权许可的报酬或侵害所得的利润来确定损失。美国的“比较标准法”，将侵权人用不法手段取得的商业秘密成本与其用合法手段取得同样结果的成本相比较的差额作为损失。因此，借鉴其他国家和地区科学合理的做法和司法实践的经验，可以依据下列任意一种方法来确定损失：①以侵权给权利人造成的损失来确定；②以侵权人因侵权行为获得的利益作为损失；③以合理的商业秘密许可使用费作为损失。
3.加强罚金刑的适用，同时配合人身刑和资格刑
从打击侵犯商业秘密这类智能型犯罪所需要的社会成本，以及刑事惩罚所产生的震慑效果来看，人身刑和财产刑、资格刑的配合使用，甚至财产刑的侧重使用，将具有更有利的社会效果。因为侵犯商业秘密的犯罪是一种暴利行为，给权利人造成的损失往往巨大，如不以刑事责任提高其违法成本，显然不足以遏制其发生。同时，此类犯罪的主体多为有一定知识技能的人员，在量刑时侧重财产刑而非人身刑，便于其有更多机会继续为社会创造财富。但我国的立法、司法实践中，均侧重于人身刑的使用，这与世界通行做法相比无疑有失偏颇。在优先使用财产刑的同时，还可增设资格刑。在控制人类行为中，机会比社会目标具有更大的作用。例如，取消行为人在商业竞争中的某些权利，撤销某些商业许可，遏制从事某些商业行为等等。这样不仅可以消除行为人再次从事知识产权犯罪的机会，而且可以对其他从业人员起到警戒作用。
