侵犯商业秘密罪辩护律师_论商业秘密的认定及其法律保护
长昊商业秘密律师
[摘 要] 随着世界知识产权贸易的发展，商业秘密侵权纠纷也频频出现。然而由于商业秘密侵权行为的隐秘性和复杂性，对商业秘密侵权行为的认定相对困难，以及立法规范过于原则性而操作性不强，司法救济途径对商业秘密权属人的保护力度还不够。同时，侵犯商业秘密行为对权利人造成的损失往往是极其重大的，可能直接导致企业走向困境。因此，加强对商业秘密保护的研究，对更有力地保护商业秘密权利人的合法权益，维护市场经济中公平竞争的经济秩序有着重要的意义。本文对商业秘密侵权行为的认定及法律保护作些探讨。
[关键词] 商业秘密 构成要件 法律保护
一、商业秘密的认定
1. 商业秘密及其法律特征。虽然目前商业秘密一词已经成为世界各国通用的法律术语，但国际上对商业秘密尚未作出统一的定义。TRIPS协议对于未披露信息（即商业秘密）的界定是：“只要有关信息符合下列条件，则自然人和法人应有可能禁止他人未经允许以违背商业行为方式，披露、获取后使用处以其合法控制下的信息：——其在下列意义上属于秘密，即其作为一个整体后作为其组成部分的确切构造和组合，未被通常从事该类信息工作的领域内的人们普遍知悉或者容易获得；——由于是秘密而具有商业价值；——合法控制该信息本人根据情况采取了合理的保密措施。”我国《反不正当竞争法》第十条规定：商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济价值，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。显然，这一规定与TRIPS协议“未披露信息”的含义是基本相同的。
TRIPS协议要求受保护的商业秘密具备三个条件：属于秘密；因其属于秘密而具有商业价值；合法控制该信息之人，为保密已经根据有关情况采取了合理措施。由此可见，根据 TRIPS 协议的规定，秘密性，商业价值性和合理的保密措施应当是我们在衡量某一信息能否构成商业秘密时的判断标准。对照 TRIPS 协议，我国法律对商业秘密构成条件的界定与 TRIPS 协议的要求基本一致，我国《反不正当竞争法》将实用性也作为商业秘密的条件之一。长昊商业秘密律师认为，商业秘密应当具备以下法律特征：
(1) 秘密性——不为公众所知悉。商业秘密首先必须是处于秘密状态的信息，必须具有秘密的一般特性，不特定人不可能从公开的渠道所获悉，只能在一定范围内由特定的人或少数人掌握或知晓，即该信息是不能从公共渠道直接获取的。
(2) 价值性——能为权利人带来经济利益。即具有一定的经济价值：所有人凭借此项秘密提高自己的经济效益，在市场竞争中处于有利地位，获得高额利润。
(3) 实用性——具有现实的或者潜在的使用价值。商业秘密的实用性和价值性有很密切的联系，但实用性有其自己的特殊内涵，就是说商业秘密必须是一种现在或者将来能够应用于生产经营或者对生产经营有用的具体的技术方案和经营策略。
(4) 管理性——经权利人采取保密措施。法律意义上的商业秘密，除了要求具备上述的三项客观特征外，权利人主观上还必须具有保密意图。权利人对其所产生的符合商业秘密客观特征的信息，必须采取能够明确显示其主观保密意图的保密措施，才能成为法律认可的、受法律保护。
上述四个法律特征，是商业秘密缺一不可的构成条件。只有同时具备四个条件的技术信息和经营信息，才属于商业秘密。
2. 商业秘密的法律保护范围。国家工商行政管理局发布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中对商业秘密保护的范围规定是“从宽认定，充分保护”为原则的，“本规定所称技术信息和经营信息，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息”。其中技术信息指经营者合法取得的技术方案、诀窍、配方与工艺流程等；经营信息指除技术信息外，能为权利人带来竞争优势与利益，通常表现为经营手段和经营策略的各种信息，如管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。由于现实中能够成为商业秘密的各类信息过于宽泛，无法穷尽列举。因而，在实践对商业秘密的认定还是应该以四个构成要件为依据予以把握。
二、我国商业秘密的立法现状及存在的问题
侵犯商业秘密行为发生在经济领域，尤其以竞争性行业或领域为多，因此各国立法均通过《反不正当竞争法》、《企业秘密法》、《民法》等加以制裁。我国已建立了一个包括民法、行政法和刑法保护的商业秘密法律保护体系。加入WTO后,在知识产权法协调方面, 我国必须遵守TRIPS协议的所有条款。相比较而言,我国国内法律对商业秘密的保护来看,与国际接轨还明显存在着问题和缺陷。
1. 现有保护商业秘密的立法过于分散且难以操作。我国现行立法对商业秘密的保护散见于各种不同的法律法规中，由于这些不同的法律法规在立法主旨和侧重点上都各不相同，因此，散见于诸法中的保护商业秘密的法律条文，很难保证其内容上的统一性、协调性和体系的完整性。
2. 承担民事责任和刑事责任的行为主体不一致。构成商业秘密民事侵权行为主体范围与承担刑事责任的主体范围相比差别很大，民事侵权行为主体范围明显过窄。侵犯商业秘密罪的刑事责任主体为一般主体，其范围很宽。从《反不正当竞争法》规定来看，侵犯商业秘密的民事责任主体仅限于经营者，其范围明显过窄。《反不正当竞争法》是目前我国保护商业秘密的主要法律，但旨在调整不同的经营者之间的关系，将侵犯商业秘密的不正当行为主体仅仅局限于经营者，并对经营者侵犯商业秘密的四种行为予以禁止。
3. 现有法律对商业秘密的保护不够充分。现有法律法规没有具体明确规定商业秘密的基本问题,如财产性质问题,损害赔偿问题等。关于财产性质缺乏统一的科学界定, 法律没有规定商业秘密为知识产权,对其所属没有明确,其保护显然无力。关于损害赔偿问题, 《反不正当竞争法》规定,侵犯商业秘密的损害赔偿的数额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润。根据此规定,在侵权人未获利润的情况下,即使给权利人造成的损失再大,权利人也得不到任何赔偿,这显然与保护商业秘密的立法宗旨是相违背的。
4. 现有立法对商业秘密保护缺乏程序性规定。商业秘密被侵犯,而导致权利人受损害引起纠纷时,应遵循怎样的诉讼程序,现行立法没有作出规定,使商业秘密纠纷在诉讼程序上无法律依据,当事人在法庭上如何举证、诉讼阶段如何防止商业秘密灭失、诉讼参与人如何保密证据等问题。
三、我国商业秘密法律保护的完善
鉴于我国现有保护商业秘密的法律体系存在着明显的缺陷，不利于入世后对商业秘密保护的实践需要，长昊商业秘密律师认为，为了促进市场经济的发展,适应全球经济、信息一体化时代的需要,完善我国商业秘密立法,确立以《商业秘密保护法》为中心,由《反不正当竞争法》、《刑法》等法律构成商业秘密法律保护体系,为此,长昊商业秘密律师提出以下建议：
1. 尽快制定我国《商业秘密保护法》，构建保护商业秘密的完整和科学的法律保护体系。鉴于我国现有保护商业秘密的法律体系,存在着明确缺陷,不利于入世后对商业秘密保护的实践需要,应尽快出台符合我国国情, 并同国际接轨的《商业秘密保护法》。
2. 修改和完善相关法律,确保商业秘密法律保护体系的协调性。在制定《商业秘密保护法》的同时,还必须修改和完善相关法律,确保商业秘密法律保护体系的协调性。
3.克服地方保护主义，确保司法公正。侵犯商业秘密行为的社会危害性极大，它不仅损害商业秘密权利人的合法权益，而且扰乱正常的市场秩序，危害整个社会的利益。由于某些地区、部门领导对此认识不足，在商业秘密法律保护上，存在严重的地方保护主义，导致某些案件无法公正处理。保护商业秘密是全社会的责任。它不仅有利于经营者，而且有利于消费者，有利于国家和社会。执法机关在处理商业秘密纠纷时，一定要秉公执法，一视同仁，坚决克服地方保护、部门保护，为良好的市场秩序提供法律保障。
