律师观点分析

商业秘密被保护的时代，员工能炒老板鱿鱼吗？

作者：邱戈龙、谢富裕

导语：改革开放以来，特别是随着我国市场经济的快速发展，“跳槽”、“炒老板鱿鱼”等词汇已彻底融入百姓生活，成为社会生活的一部分。人才的加速流动使得各种技术信息、经营信息的市场流转频率不断加快，这本身也是信息时代的一个重要特征，但同时在客观上也容易造成一些原本属于企业商业秘密的信息不当流入市场，并引发纠纷。目前，职工跳槽引发诉讼是侵犯商业秘密纠纷形成的主要诱因之一。不可否认的是，人才流动中所产生的双刃剑效应导致了大量侵犯商业秘密情形的出现，同时也不免存在一些公司打击离职员工创业的情形。

基本案情

林某某、林某某、陈某某原为深圳市威某某科技有限公司（以下简称威某某公司）客户经理，尹某、林某、周某原为该公司研发部程序员。威某某公司注册成立于2006年9月，主要从事为大型银行和商业机构提供以移动支付为核心的互联网支付云服务。2016年2月22日，林某某、林某某、尹某、林某、周某及他们所在的深圳市梓某某科技发展有限公司（以下简称梓某某公司）被威某某公司控告涉嫌侵犯商业秘密犯罪。报案人称2015年7月至11月，上述6名员工先后离职，并于2015年9合伙成立深圳梓某投资发展合伙企业（有限合伙），由林某某、尹某、林某、周某担任有限合伙人，经营业务与威某某公司相同，并将威某某公司自主研发的“威某某支付平台软件”源代码修改成梓某某移动支付营销平台并上线运行。深圳市公安局指控上述人员及梓某某公司的法定代表人刘某涉嫌侵犯商业秘密犯罪，将案件移送检察院处理。

指控方认为，威某某公司是一家提供支付平台服务的公司，其支付平台源代码是其公司核心商业秘密。经西南政法大学司法鉴定中心鉴定，梓某某公司使用的支付平台源代码与威某某公司的非公知技术信息实质相同。期间梓某某公司共获利人民币2911150.73元。

案件焦点

广东长昊律师事务所专注商业秘密、软件著作权、不正当竞争维权二十年，在行业中有着良好的声誉。本案中长昊律师事务所黄雪芬、卢腾飞律师指出，公安机关认为犯罪嫌疑人刘某、林某某、尹某某、林某、周某涉嫌侵犯商业秘密罪的事实不清，证据不足，检察机关应做出不起诉决定。

（一）威某某公司支付平台软件不属于商业秘密，公安机关认定涉案的威某某支付平台3.0源代码属于商业秘密的认定不正确。

一方面，认定涉案源代码属于不为公众知悉的证据是工信电司鉴中心（2016）知鉴字第165号司法鉴定意见书。该鉴定意见书做出时检索引擎只使用了百度和谷歌，搜索范围过小。此外，威某某公司的保密协议条款中并没有要求劳动者离职时主动删除属于自己的载体的信息。最重要的一点是，该证据中没有竞业禁止协议，公司在员工离职时也没有发放竞业禁止的费用，所以，本案犯罪嫌疑人也没有竞业禁止的义务。

另一方面，威某某公司现运行使用的平台软件为3.5版本，而鉴定的对象为3.0版本，提供的鉴定对象本身没有商业价值。

（二）犯罪嫌疑人刘某、林某某、尹某某、林某、周某并没有在明知或者应知威某某公司的涉案源代码属于商业秘密的情况下使用和披露该信息的行为，公安机关的认定不准确。

（三）本案犯罪嫌疑人的行为并未给威某某公司造成重大损失

一般商业秘密侵权计算损失的方法有三种：1、研发成本；2、侵权人或公司取得的利润；3、权利人受到的影响。

作为整个支付平台研发梓某某大部分的研发工作都是其研发团队自己做出的，只是有一小部分是参考威某某支付平台的。所以计算损失的方法应该是侵权的一小部分除以整个程序的研发成本，以计算大约为73303元，不足50万元。而按照侵权人的利润算的话也应该计算出梓某某公司因涉案源代码而获得的利润而不是公司全部利润。况且威某某公司的销售额和利润并没有因为犯罪嫌疑人的行为受到不良的影响，公司的销售和利润指数都有很高的增长。所以，不应认定本案中犯罪嫌疑人构成侵犯商业秘密罪。

法律正义

在经过广东长昊律师事务所商业秘密律师团队的仔细研究和讨论后，形成了不予起诉意见书和取保候审申请意见书递交检察院，现在检察院已经将本案的犯罪嫌疑人全部取保候审。

办案心得

本案中，威某某公司以一个已经被弃之不用的程序软件被侵犯的理由向公安机关报案，侦查机关为了保护权利人的合法权利强制性的取得了梓某某公司的程序软件进行鉴定。在这个过程中也会造成某某某公司软件信息被披露的可能。所以，在这类刑事案件中是否需要主张权利的人提供一定的担保而防止一些企业和个人以自己的权利受到侵害为由而对竞争对手和离职人员进行打击报复呢？

将商业秘密纳入我国《刑法》的保护范围是为了保护知识产权不受非法侵害，维护正常的市场经济秩序，但是不能让侵犯商业秘密罪的设立成为打击竞争对手的借口。辩证法告诉我们，任何事物都有其正反两面性。在强调对知识信息合法持有人权利保护的同时，我们也应清醒地认识到任何权利的行使都是有限的，当权利的行使将损害他人的合法权益或者与社会公共利益发生冲突时，那么这个权利就应受到限制。即在保护商业秘密的同时，也应当保护员工的创业权利。

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