被告人A、B、C、D、何某某、杨某某、E、F犯盗掘古墓葬罪一审刑事判决书

律师观点分析

被告人A、B、C、D、E、杨F、唐F、H犯盗掘古墓葬罪一审刑事判决书
四川省苍溪县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川0824刑初62号
公诉机关苍溪县人民检察院，
被告人A，男，生于1981年2月2日，汉族，初中文化，个体户，吉林省吉林市人，户籍所在地吉林省丰满区，现住成都市郫县，2015年10月30日因涉嫌盗掘古墓葬罪被苍溪县公安局刑事拘留，同年12月4日经苍溪县人民检察院批准由苍溪县公安局执行逮捕，现羁押于苍溪县看守所，
被告人A，男，生于1992年12月26日，汉族，初中文化，农民，河北省唐山市丰润区XX，住唐山市丰润区，2015年11月28日因涉嫌盗掘古墓葬罪被苍溪县公安局刑事拘留，同年12月25日经苍溪县人民检察院批准由苍溪县公安局执行逮捕，现羁押于苍溪县看守所，
辩护人ＸＸ，四川XX律师事务所律师，
被告人A，男，生于1978年5月18日，汉族，小学文化，农民，四川省井研县人，住井研县XX，2015年11月16日因涉嫌盗掘古墓葬罪被苍溪县公安局刑事拘留，同年12月4日经苍溪县人民检察院批准由苍溪县公安局执行逮捕，现羁押于苍溪县看守所，
被告人A，男，生于1996年11月19日，汉族，高中肄业，农民，四川省成都市青白江区XX，住青白江区XX，2015年12月13日因涉嫌盗掘古墓葬罪被苍溪县公安局刑事拘留，同年12月25日经苍溪县人民检察院批准由苍溪县公安局执行逮捕，现羁押于苍溪县看守所，
辩护人A，四川XX律师事务所律师，
被告人A，男，生于1988年10月8日，汉族，高中文化，农民，四川省仪陇县人，户籍所在地仪陇县XX，现住成都市郫县XX，2015年10月30日因涉嫌盗掘古墓葬罪被苍溪县公安局刑事拘留，同年12月4日经苍溪县人民检察院批准由苍溪县公安局执行逮捕，现羁押于苍溪县看守所，
辩护人向和平，四川XX律师事务所律师，
被告人A，男，生于1989年12月31日，汉族，中专文化，司机，四川省苍溪县XX，住苍溪县XX，2015年10月30日因涉嫌盗掘古墓葬罪被苍溪县公安局刑事拘留，同年12月4日经苍溪县人民检察院批准由苍溪县公安局执行逮捕，现羁押于苍溪县看守所，
辩护人A，四川XX律师事务所律师，
被告人A，男，生于1993年9月13日，汉族，小学文化，农民，重庆市云阳县人，住云阳县XX，2015年12月26日因涉嫌盗掘古墓葬罪经苍溪县人民检察院批准由苍溪县公安局执行逮捕，现羁押于苍溪县看守所，
指定辩护人A，四川XX律师事务所律师，
被告人A，男，生于1995年11月8日，汉族，小学文化，农民，四川省安县人，住安县XX，2016年2月25日因涉嫌盗掘古墓葬罪被苍溪县公安局刑事拘留，同年3月15日经苍溪县人民检察院批准由苍溪县公安局执行逮捕，现羁押于苍溪县看守所，
苍溪县人民检察院以苍检公刑诉[2016]52号起诉书指控被告人A、王某、B、C、何某某、杨某某、D、E犯盗掘古墓葬罪，于2016年5月4日向本院提起公诉，本院依法适用普通程序，组成合议庭，于同年6月21日公开开庭审理了本案，苍溪县人民检察院指派代理检察员A出庭支持公诉，上列被告人及辩护人均到庭参加诉讼，现已审理终结，
苍溪县人民检察院指控，2015年9月份，被告人A、B、杨某某、C、王某、D、E、F等人通过QQ群商议，决定盗掘位于苍溪县龙王镇清水XX的四川省重点文物保护单位“XX古墓群”，同年9月13日，被告人A驾驶川AXXX面包车，搭载被告人A、B、王某、C、D、E从成都出发，在到达广南高速苍溪出口时，将被告人A接上，而后由被告人A带路往苍溪县龙王镇清水XX行驶，第二天，被告人A、B、王某、欧某某、C、D等人携带钢钎、千斤顶、探针等工具开始盗掘“XX”二号墓，由被告人A在一旁望风，被告人A在车中等待接应，在将二号墓石质墓门破坏后，被告人A等人发现该墓墓室中没有文物，遂收拾工具向被告人A停车位置返回，在返回途中，被清水河XX村民发现并报警，
经鉴定，被盗古墓系清代墓葬，该墓对于研究当地丧葬习惯及民俗具有一定的科学、历史价值，
公诉机关认为，被告人A、B、杨某某、C、王某、欧某某、D、E等人盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，应当以盗掘古墓葬罪追究刑事责任，八被告人已着手实施犯罪，由于意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚，现提起公诉，建议判处被告人A有期徒刑七年至八年、被告人B有期徒刑六年至七年、被告人C有期徒刑七年至八年、被告人D有期徒刑五年至六年、被告人E有期徒刑六年至七年、被告人F有期徒刑五年至六年、被告人G某有期徒刑四年至五年、被告人H有期徒刑四年至五年，并处罚金，
被告人A对起诉指控犯盗掘古墓葬罪的事实及罪名无异议，辩称，我是A联系的，让我开车，作案工具是A等人提供的，A负责来往开支，他们在实施盗墓行为时，我在车上睡觉等待，请求法院从轻处罚，
辩护人向和平的辩护意见是，对公诉机关指控被告人A犯盗掘古墓葬罪的罪名无异议，但本案属犯罪情节较轻，应在三年以下有期徒刑、拘役或管制的幅度内量刑，建议对被告人A适用缓刑，（1）本案各被告人只用千斤顶将墓门顶了一个小洞，未对古墓本身造成严重损坏，对古墓的历史、艺术、科学价值也未造成损害，（2）各被告人在犯罪过程中，自动放弃犯罪，属犯罪中止，且被告人A的亲属已代其赔偿了被害人损失250元，取得了对方的谅解，（3）被告人A不是活动发起人和犯意提起者，更不是组织者、策划者，也不是实行犯、教唆犯，只负责开车接送，系从犯，应当依法减轻处罚，（4）经鉴定，该古墓对于研究当地丧葬习惯及民俗具有“一定”的科学、历史价值，表明文物价值不大，《刑法》第三百二十八条规定的加重处罚情节“盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬的”中的“和”字应该满足既是“国保”、又是“省保”，本案不适用加重处罚情节量刑，公诉机关量刑建议过重，
被告人A对起诉指控犯盗掘古墓葬罪的事实及罪名均无异议，辩称（1）到苍溪来盗掘古墓的倡导者不是我，我是接欧某某的通知才来的，（2）在盗墓的过程中，因为我们发现古墓之前已被人盗过且我们心理又害怕被人发现，所以就主动停止了犯罪，（3）已被盗掘过的古墓价值已减损，我们只是在墓门右下角顶了一个20cm左右的圆洞，未破坏古墓的整体结构，我自愿认罪悔罪，公诉机关量刑过重，请求法院从轻处罚，
被告人A对起诉指控犯盗掘古墓葬罪的罪名无异议，辩称我在犯罪过程中所起作用轻微，请求法院从轻处罚，（1）我加入“四川探宝QQ总群”后，看到有人在谈论挖宝，就在网上搜索了苍溪的古墓，并把网上的图片发到了群里，之后A就说要过来，让我带路，（2）我之前没去过“XX”，我在苍溪高速路口接上他们后，搭乘他们的车来到XX，用手机导航寻找没找到，第二天在当地老百姓的指引下才找到了“XX”，在盗墓的过程中，他们叫我望风，我害怕，就在那儿抽烟、耍，
辩护人A的辩护意见是，被告人A不构成盗掘古墓葬罪，（1）本案的重要证据鉴定意见不能作为证据使用，鉴定结论中的“一定的科学、历史价值”与“省级重点文物保护单位”相矛盾，故指控证据不足，国家文物出境鉴定四川XXXX年11月23日作出的《文物鉴定结论书》存在以下瑕疵，不能作为证据使用，必须进行补正：鉴定书内容简单、不合法，未记录现场勘验的过程，鉴定人是否到过XX现场存疑；未引用法条，鉴定依据缺失；三名鉴定人的名字是电脑打印的，鉴定人未签名或加盖印章，不符合鉴定要求；鉴定机构主体不合法，国家文物出境鉴定四川XX应当回避；办案机关未告知各被告人鉴定结论，剥夺了被告人申请重新鉴定的权利；开庭前辩护人已申请鉴定人出庭作证，但经法庭通知，鉴定人拒绝出庭作证，鉴定意见不能作为证据使用，（2）被告人A未提出犯意，其在QQ群发送网上搜索的图片，只是提供了信息，盗掘古墓群的犯意是A、B、C共同商量后才产生的，被告人A只是带了路，没有组织安排，未实施盗掘行为，也没有望风，系从犯，依法应予以减轻处罚，（3）各被告人在盗掘古墓的过程中，发现二号墓被盗，就自动放弃了犯罪，属犯罪中止，对古墓无实害行为，应当认定为情节较轻，免予刑事处罚，（4）被告人A归案后如实供述了自己的犯罪事实，虽当庭对“望风”提出了异议，但并不影响其“坦白”情节的成立，可以依法从轻处罚，（5）本案不适用判处“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”的加重处罚情节，公诉机关量刑过重，请求法院从轻处罚，《刑法》第三百二十八条规定的“盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬的”中的“和”字应该是并列关系而不是选择关系，要求两XX具备，本案的“XX古墓群”是2012年省政府确认的省级文物保护单位，经鉴定“对于研究当地丧葬习惯及民俗具有一定的科学、历史价值”，而不是“重要或比较重要的价值”，可见，涉案的古墓群只是“一般文物”，
被告人A对起诉指控犯盗掘古墓葬罪的事实及罪名均无异议，辩称欧某某告诉我和A，说苍溪这边有个墓，有个“本地人”知道，我们三人便商量一起到苍溪盗墓，后来是A联系的出钱、出车的人；在盗掘古墓的过程中，我在压千斤顶，A等人在帮忙，我不是主犯，所起作用较小，请求法院从轻处罚，
被告人A对起诉指控犯盗掘古墓葬罪的事实及罪名均无异议，辩称，（1）我只是一个积极响应者、参加者，是A联系的我到苍溪来盗墓，让我先垫付钱，赃款平均分配，作案工具是A借的我的钱在成都买的，盗墓时我在压千斤顶，顶了个小洞后，我与A都看来的，发现古墓已被盗过了，我不是主犯，请求法院从轻处罚，（2）我们看了古墓后，A说古墓已被人盗过了，我们就自动放弃了犯罪，
辩护人ＸＸ的辩护意见是，对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议，辩称，（1）涉案古墓确定为省级文物保护单位是行政审批的结果，不能作为加重处罚的依据，同时《刑法》条文中的“和”字表明“全国重点文物保护单位和省级文物保护单位”是并列关系，必须同时具备，二者缺一不可，经鉴定，涉案古墓只是具有“一定的历史、科学价值”，且只是针对丧葬习惯和民俗，可见其地位和影响低，如果对被告人判处十年以上的刑罚，明显罪责不相适应，公诉机关量刑建议过重，（2）各被告人对涉案古墓并未造成实质性的损害，仅仅是挖了一个小洞，未窃取到有价值的文物，犯罪情节轻微，因害怕被人发现而自动放弃犯罪，系犯罪中止，应依法减轻处罚，（3）被告人A不是犯意的提起者、联络者，受A之邀出资并参与犯罪，系初犯，归案后坦白认罪，积极赔偿被害人的经济损失，取得了A后人的谅解，请求法院在三年以下有期徒刑幅度内量刑，对被告人A适用缓刑，
被告人A对起诉指控的犯罪事实及罪名无异议，辩称，（1）我在QQ群里看到杨某某发的图片，A叫我们过来挖墓，我便给曹某某、A说了，一个月后，A找到“投资人”，我们便在成都会合，来到苍溪找到A一起盗墓，盗墓过程中我们发现墓里有光，就判断古墓已被盗过了，便主动离开了，在返回途中被村民发现，我只是提供了盗墓信息，是从犯，（2）本案不应该适用加重处罚情节，涉案古墓只是省级文物保护单位，不是全国重点文物保护单位，（3）我具有自首、立功等情节，请求法院从轻处罚，
辩护人A的辩护意见是，对公诉机关指控被告人犯盗掘古墓葬罪的事实及罪名无异议，但在十年以上量刑明显不当，（1）本案涉案古墓仅仅是省级文物保护单位，不是全国重点文物保护单位，不适用刑法加重处罚情节，（2）本案被告人在发现所盗掘2号古墓之前已经被盗后，完全有时间、有条件盗掘其他古墓，因为害怕而自动放弃了犯罪，在离开过程中才被村民发现，应当属犯罪中止；且该古墓之前已经遭到过破坏，价值贬损，此次盗掘行为仅用千斤顶将墓门顶了一个小洞，犯罪情节较轻，应当在三年以下量刑，（3）被告人A是从杨某某处得知的古墓信息，告诉A、B后一个月，A才提出的犯意；在盗掘古墓的过程中，A某只是起了帮助作用，系从犯，（4）被告人A具有自首、立功等从轻、减轻处罚情节，（5）指控证据鉴定意见存在严重瑕疵，需补正后才能作为证据使用，
被告人A对起诉指控的犯罪事实及罪名无异议，辩称我在犯罪中所起作用小，系从犯，请求法院从轻处罚，
指定辩护人A的辩护意见是，对公诉机关指控被告人犯盗掘古墓葬罪的事实及罪名无异议，但（1）被告人A犯意产生最晚，是被告人A打电话让其在XX上车，其来到苍溪后才知道是来盗墓的，（2）在盗墓过程中，被告人A只是帮助B某锯、搬过木头，所起作用较小，系从犯，公诉机关指控八名被告人全部是主犯是错误的，建议判处被告人A三年以下有期徒刑并宣告缓刑，
被告人A对起诉指控的犯罪事实及罪名无异议，辩称我没有实施盗墓行为，只是在望风，在犯罪中所起作用小，系从犯，请求法院从轻处罚，
经审理查明，2015年7、8月份，被告人A、王某、B、C、何某某、杨某某、D、E等人先后加入QQ聊天群“四川探宝总群”，通过聊天相识并在该群内经常讨论古董、盗墓等内容，被告人A通过上网搜索找到苍溪县龙王镇清水XX“XX”的信息及照片，通过QQ发送给了被告人A，随后，被告人A将此信息告诉了被告人B、C等人，并商量一起去苍溪县盗掘“XX”，
2015年9月份，被告人A通过QQ联系了被告人B，让其作“投资人”，负责提供盗墓资金；同时，A还联系了被告人B，让其负责开车接送，被告人A从河北省唐山市来到四川省成都市，居住在被告人A家中，期间，被告人A驾驶自己所有的川AXXX号长安牌面包车在成都市郫县XX等地与被告人B一起购买了十字镐、钢钎、铁锤等盗墓用的工具，放置在自己的车上，
2015年9月12日晚，被告人A、B、C来到成都市郫县与被告人D汇合，次日，被告人A驾车搭乘被告人B与被告人C等四人在郫县客运站汇合，并在成都市XX附近接上了事先电话约好的被告人A，之后七被告人一起驾乘川AXXX号面包车前往广元市苍溪县，途中，被告人A等人一起商量盗墓成功后除去开支平均分赃，被告人A、B电话联系被告人杨某某在广南高速苍溪出口处汇合，汇合后，由被告人A带路驾车前往苍溪县龙王镇清水XX“XX”方向，当晚，因未找到“XX群”的具体位置，各被告人在川AXXX号面包车上住宿一晚，
2015年9月14日，被告人A等人打听当地村民后，找到了位于苍溪县龙王镇清水XX的“XX墓群”的具体位置，之后，被告人A、B、王某、欧某某、唐某某、C等人携带钢钎、千斤顶、探针等工具开始盗掘“XX”二号墓，由被告人A、B在一旁望风，被告人A在面包车上等待接应，被告人A、B将墓地附近一根树锯倒，锯成三截，用于抵住XX，被告人A、王某、B等人使用千斤顶破坏古墓石质墓门，将二号墓石质墓门北侧墙南侧下方顶开了一长70cm、宽40cm的洞孔后，被告人A、B、C等人发现该墓室内有光，便跑到墓碑后用铁锹铲开墓板，发现该墓已被人盗掘，墓室中已没有文物，遂收拾盗墓工具返回被告人A停车位置，在返回途中，被清水河XX村民发现并报警，
同时查明，2012年7月16日，四川省XX《关于公布第八批省级文物保护单位名单的通知》（川府函[2012]149号）中“XX墓群”被省政府核定为“四川省第八批省级文物保护单位”，系清代古墓葬，位于广元市苍溪县，
案发后，苍溪县公安局于2015年10月29日在成都市郫县被告人A、B家中先后将二人抓获归案；10月30日在苍溪县XX被告人C家中将其抓获归案；11月16日在成都市武侯区D某租住房屋内将其抓获归案；11月28日唐山市公安局丰润区公安分局李钊庄派出所在唐山市被告人E家中将其抓获归案，苍溪县公安局于12月5日将其押解至苍溪县看守所羁押；12月12日甘肃省平凉市公安局崆峒分局东郊派出所将上网逃犯被告人欧某某抓获归案；12月26日山东省诸城市公安局将上网逃犯被告人A抓获归案，苍溪县公安局于12月31日将其押解至苍溪县看守所羁押；2016年2月25日武汉铁路公安处武昌车站派出所将上网逃犯被告人A抓获归案，苍溪县公安局于3月2日将其押解至苍溪县看守所羁押，
归案后，被告人A的亲属代其赔偿“XX”守护人B现金250元，修复了被毁坏的石质墓门，取得了A的谅解，
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
（一）物证
侦查机关扣押的钢钎、千斤顶、套筒等盗墓工具，经当庭举证、质证，被告人无异议，本院予以确认，对公诉机关提供的铁锹、探针等工具，被告人均当庭否认，本院不予确认，
（二）书证
1、受案登记表、立案决定书，证明2015年9月14日张某某报案致案发，苍溪县公安局于同年9月18日立案侦查，
2、拘留证、逮捕证等书证，证明各被告XX采取强制措施的情况，
3、《归案情况说明》、《抓获经过》、《羁押证明》等书证，证明各被告XX抓获归案及被羁押的情况，
4、户籍证明，证明各被告人均具有完全刑事责任能力，
5、四川省XX《关于公布第八批省级文物保护单位名单的通知》（川府函[2012]149号），证明2012年7月16日四川省人民政府核定四川省第八批省级文物保护单位，共计484处，其中古墓葬44处，第17处“XX群”，系清代墓葬，位于广元市苍溪县，
6、苍溪县XX《关于公布临江寺等12处省级文物保护单位保护范围的通知》（苍府函[2014]14号），证明“XX”的重点保护范围、一般保护范围及建设控制地带，
7、苍溪县XX《证明》两份，证明2015年9月14日苍溪县龙王镇清水XX四组被盗掘“皇清道光二十二年岁次壬寅冬十月上浣谷旦立”古墓葬属省级文物保护单位“张家河墓群”中二号墓，该单位未批准任何单位和个人进行发掘，
8、调取证据清单及通话、短信详单，证明手机联通号185XXXX8171（机主：杨某某）与手机134XXXX9419（机主：欧某某）2015年9月13日通话及短信的情况，
9、谅解书，证明被告人A的亲属案发后与B达成协议，赔偿250元钱修复墓门，取得了对方的谅解，
10、唐山市丰润区李钊庄镇小漫港村委会出具的《证明》，证明被告人A犯罪前表现好，
11、仪陇县XX出具的《证明》，证明被告人A犯罪前表现好，
（三）证人证言
证人A的证言，证明（1）我系本地农民，“张家河墓群”里葬着我的祖先，被确定为省级文物保护单位后，我被确定为保护古墓群的人，（2）2015年9月14日下午，我看见古墓的沟边上站了两个年轻娃儿，有些可疑，就过去看，他们看见我后就朝龙雍公路上跑，还随手丢下了两个东西，我边追边打电话，看见他们上了一辆白色面包车逃走了，（3）我看见古墓门口有一个大洞，里面的棺材被铲开，土也被挖了一条沟，古墓以前保护得比较完好，
（四）被告人的供述和辩解
被告人A、王某、B、C、何某某、杨某某、D、E在侦查阶段均对起诉指控的犯罪事实供认不讳，能够相互印证，
（五）现场勘验笔录及照片
2015年9月14日，苍溪县公安局刑事科学技术室对龙王镇清水XX“XX”被盗掘现场进行了勘验，发现古墓墙上有2处撬压痕迹、古墓东侧地面有1个土坑、墓穴南侧地面有1处大便，北侧墙南侧下方有一长70cm、宽40cm的不规则洞口，南侧墓墙下方中央有一长30cm、高16cm的撬痕，均进行了照相提取，
（六）辨认笔录及照片
1、被告人A2015年11月10日对盗掘的“B墓群”现场进行了辨认；10月30日对同案犯C、D、杨某某、E、何某某、F进行了辨认；2016年1月8日对同案犯G进行了辨认，
2、被告人A2015年11月10日对盗掘的“B墓群”现场进行了辨认；10月30日对同案犯C、D、杨某某、E、F进行了辨认，
3、被告人A2015年11月10日对盗掘的“B墓群”现场进行了辨认；11月3日对同案犯欧某某进行了辨认；2016年1月6日对同案犯C、何某某、D、E、F进行了辨认，2016年3月8日对同案犯A进行了辩认，
4、被告人A2015年11月20日对盗掘的“B墓群”现场进行了辨认；11月17日对同案犯欧某某、何某某、C进行了辨认，2016年1月6日对同案犯唐某某、A、B，同年1月8日对同案犯A进行了辨认，
5、被告人A2016年1月4日对盗掘的“B墓群”现场进行了辨认；同日对同案犯C、何某某、D、杨某某、E、F，1月11日对同案犯A进行了辨认，
6、被告人A2016年1月4日对盗掘的“B墓群”现场进行了辨认；同日对同案犯何某某、C、杨某某、D、E、F，1月8日对同案犯A进行了辨认，
7、被告人A2016年1月4日对盗掘的“B墓群”现场进行了辨认；同日对同案犯C、何某某、D、杨某某、E、F，3月8日对同案犯A进行了辨认，
8、被告人A2016年3月3日对盗掘的“B墓群”现场进行了辨认；同日对同案犯C、D、E、F、G、H、I进行了辨认，
9、2015年11月10日被告人A，2016年3月18日被告人A、何某某、杨某某、B、C、D、王某在苍溪县看守所对扣押的作案工具进行了辨认，
本院认为，被告人A、B、C、D、何某某、杨某某、E、F等人盗掘位于苍溪县龙王镇清水XX的具有历史、艺术、科学价值的省级文物保护单位“XX墓群”，均已构成盗掘古墓葬罪，且具有加重处罚情节，应当依法追究八被告人的刑事责任，苍溪县人民检察院起诉指控被告人犯盗掘古墓葬罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持，本案被告人对“XX”实施了盗掘行为，但未损害该古墓葬的历史、艺术、科学价值，系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚，在共同犯罪中，被告人A提出犯意、组织策划、实施盗墓行为；被告人王某受被告人A邀约提供资金、购买工具、实施盗墓行为；被告人潘某某、欧某某与被告人A事前共谋、积极参与、实施盗墓行为；四被告人均起了主要作用，系主犯，应当按照其所参与、组织、指挥的全部犯罪处罚，其中被告人A、B的作用稍大于被告人C、D，被告人A受被告人B安排开车接送、与被告人C共同购买作案工具；被告人D提供盗墓信息、带路并望风；被告人E、F受邀约后积极参与犯罪；四被告人在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当依法减轻处罚，其中被告人A、B的作用稍大于被告人C、D，被告人A、王某、B、欧某某、C、D归案后，如实供述了自己的犯罪事实，系坦白，可依法从轻处罚，归案后，被告人A的亲属代其赔偿了被害人的经济损失，取得了对方的谅解，可酌定从轻处罚，
各被告人及辩护人关于本案未造成被盗古墓损失，应认定为“情节较轻”，在“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”的幅度内量刑，《刑法》第三百二十八条第一款第一项中的“和”字应当同时具备，本案不适用“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”的加重处罚情节，公诉机关量刑建议过重的辩解、辩护意见，本院认为，《刑法》第三百二十八条第一款规定的盗掘古墓葬罪适用“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或没收财产”四种情形之一的“盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬的”，应当理解为涉案古墓葬只要系“全国重点文物保护单位”和“省级文物保护单位”之一，就应当依法加重处罚，而不要求涉案古墓葬必须二者兼备；同时，本案被告人虽未对“XX墓群”的科学、历史、艺术价值造成损害，但被告人实施了具体的盗掘行为，且盗掘的对象是省级文物保护单位，故不能认定为《刑法》第三百二十八条的“情节较轻”，被告人及辩护人的该辩解、辩护意见，本院不予采纳，但鉴于本案各被告人的盗掘行为给“张家河墓群”造成的直接损失较小、未实际窃得文物、未损害“张家河墓群”的历史、艺术、科学价值，量刑时可依法予以从轻，公诉机关对各被告人量刑建议过重，本院不予采纳，
被告人及辩护人关于本案应当划分主、从犯，除被告人A外其余被告人均认为自己是从犯的辩解、辩护意见，本院认为，本案系共同犯罪，且各被告人在共同犯罪中所起作用大小不同，应当区分出主、从犯，对从犯依法从轻或减轻处罚，公诉机关不区分主、从犯的指控意见本院亦不予支持，但被告人A、B、C及辩护人关于自己是从犯的辩解、辩护意见与庭审查明事实不符，本院不予采纳；被告人何某某、杨某某、A、B及辩护人关于各自在共同犯罪中所起作用小，系从犯的辩解、辩护意见，本院予以采纳，
被告人及辩护人关于本案各被告人是自动放弃犯罪，系犯罪中止的辩解、辩护意见，本院认为，本案各被告人对“XX墓群”二号墓的盗掘行为已实施完成，因该古墓之前已被他人破坏而实际上并不能窃得文物，且各被告人的盗掘行为未损害该古墓葬的历史、艺术、科学价值，应当认定为犯罪未遂，而不是犯罪中止，故被告人及辩护人的该辩解、辩护意见，本院不予采纳，
被告人及辩护人关于本案指控证据国家文物出境鉴定四川XX出具的《文物鉴定结论书》在程序、内容上存在多处瑕疵，需补正后才能作为定案依据的辩解、辩护意见，本院认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释[2015]23号）第十五条第一款“在行为人实施有关行为前，文物行政部门已对涉案文物及其等级作出认定的，可以直接对有关案件事实作出认定”的规定，本案被盗掘古墓“XX”已于2012年7月16日被四川省XX核定为“四川省第八批省级文物保护单位”，系清代古墓葬，故本案无需再由文物行政部门或司法鉴定机构对“XX”进行鉴定，公诉机关已不再将《文物鉴定结论书》作为指控证据使用，符合法律规定，该证据不能作为本案定案的依据，
被告人A及辩护人B关于被告人具有自首、立功等法定从轻、减轻处罚情节的辩解、辩护意见，经查，被告人A案发后外出，被公安机关上网追逃，后在网吧冒用他人身份证上网时被甘肃省平凉市公安局崆峒分局东郊派出所盘查核实后抓获归案，不符合自首的成立要件；其在被羁押期间举报他人犯罪线索，但未经公安机关查证属实，不能认定为有立功表现，故被告人及辩护人的该辩解、辩护意见，本院不予采纳，
被告人A、B及辩护人向和平、C关于二被告人系坦白，可依法从轻处罚的辩解、辩护意见，经查，二被告人虽在归案后如实供述了自己的犯罪事实，但当庭对自己在共同犯罪中所起作用的部分事实予以否认，不符合认定坦白的条件，不予以从轻处罚，二被告人及辩护人的该辩解、辩护意见，本院不予采纳，
综上，根据各被告人的犯罪事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人A犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币20000元，
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月30日起至2020年4月29日止，罚金限被告人在本判决生效后十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳，）
二、被告人A犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币20000元，
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月28日起至2020年5月27日止，罚金限被告人在本判决生效后十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳，）
三、被告人A犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币15000元，
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月16日起至2019年11月15日止，罚金限被告人在本判决生效后十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳，）
四、被告人欧某某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币15000元，
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月13日起至2019年12月12日止，罚金限被告人在本判决生效后十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳，）
五、被告人A犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10000元，
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月30日起至2019年4月29日止，罚金限被告人在本判决生效后十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳，）
六、被告人A犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10000元，
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月30日起至2019年4月29日止，罚金限被告人在本判决生效后十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳，）
七、被告人A犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元，
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月26日起至2018年12月25日止，罚金限被告人在本判决生效后十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳，）
八、被告人A犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元，
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月25日起至2019年2月24日止，罚金限被告人在本判决生效后十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳，）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省广元市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本XX，
审　判　长　　A
人民陪审员　　B
人民陪审员　　徐培珍
二〇一六年七月二十一日
书　记　员　　任佰安
附：《中华人民共和国刑法》相关条文
第三百二十八条盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
(一)盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬的;
(二)盗掘古文化遗址、古墓葬集团的首要分子;
(三)多次盗掘古文化遗址、古墓葬的;
(四)盗掘古文化遗址、古墓葬，并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的，
盗掘国家保护的具有科学价值的古人类化石和古脊椎动物化石的，依照前款的规定处罚，
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂，
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯，
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团，
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚，
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚，
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯，
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚，
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额，
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳，对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴，
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除，
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚，其中，犯罪较轻的，可以免除处罚，
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论，
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚，
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收，没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理