备注：郭某某贩卖毒品罪被公诉，最终判处缓刑两年，以下为审查起诉阶段的法律意见书

          关于郭某某涉嫌贩卖毒品罪一案的

法律意见书

    尊敬的昆明市人民检察院、冯亚云检察官：

云南诚者律师事务所依法接受犯罪嫌疑人郭某某本人的委托，指派司佐洋律师担任郭某某涉嫌贩卖毒品罪一案的辩护人。接受委托后辩护人多次与郭某某面谈，向其了解本案具体情况，在充分查阅本案全部卷宗材料后，现结合本案案情和现行刑事法律之规定，本辩护人认为：犯罪嫌疑人郭某某不构成贩卖毒品罪。现依法呈请以下法律意见，供贵院在审查起诉阶段参考并采纳：

一、犯罪嫌疑人郭某某不知道戒毒胶囊内含有地芬诺酯成分。

郭某某在讯问笔录中称“我（郭某某）问他（销售戒毒药的“张师”）戒毒药是否合法？对人体是否有伤害？他说相关的证照正在办理当中，还没办下来，让我放心，等证照办下来我在大理都可以开店了。他说戒毒药都是纯中药制剂，对人体没有伤害，他还告诉我说如果不信的话就让我用尿检板测一下是否有毒品成分，于是我就让他给我寄一点来试试，我用尿检板测了以后确实是阴性。”郭某某已经尽到必要的注意义务，通过使用尿检板测试为阴性的方法，认为戒毒胶囊中确实不含毒品成分，由此得知，郭某某并不知道戒毒胶囊内含有“地芬诺酯”成分。至于郭某某在购买戒毒胶囊时使用的是本人手机号码，名字却是“郭超”，并非为了逃避追责，而是考虑到个人隐私，怕信息泄露，郭某某在京东、淘宝网上购物，每次收货人也都是使用“郭超”的化名，这是他的个人一直保持的购物习惯。

二、犯罪嫌疑人郭某某在不知情的情况下销售的含有地芬诺酯成分的戒毒胶囊，是作为治疗、戒毒药品使用的，其本质是药品，而不是毒品或毒品替代品。

根据百度百科输入“地芬诺酯”检索得知：“地芬诺酯又名苯乙哌啶，氰苯哌酯，止泻宁。本品为哌替啶的衍生物，可替代阿片使用，临床常用其盐酸盐。本品可直接作用于肠平滑肌，通过抑制肠黏膜感受器，消除局部黏膜的蠕动反射而减弱肠蠕动，同时可增加肠的节段性收缩，使肠内容物通过延迟，有利于肠内水分的吸收，显示较强的止泻作用，用于急慢性功能性腹泻及慢性肠炎。大剂量有镇静作用，产生欣快感。口服：2.5～5 mg/次， 2～4次/日，至腹泻被控制时，应减少剂量。大剂量（40～60 mg）可引起欣快感，长期服用可至依赖性。”2013年11月11日，食品药品监管总局、公安部、国家卫生计生委发布《关于公布麻醉药品和精神药品品种目录的通知（食药监药化监〔2013〕230号）》将其收入《麻醉药品品种目录（2013年版）》第39项地芬诺酯*，作为麻醉药品进行管理。根据刑法第三百五十七条的规定，本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。据此，《麻醉药品品种目录（2013年版）》中列举的121种麻醉药品依法均可认定为毒品。但是辩护人认为，国家管制的麻醉药品（本案中的地芬诺酯）与常见的鸦片、海洛因、甲基苯丙胺等典型毒品有显著不同，麻醉药品（地芬诺酯）同时具有毒品和临床药品的双重性质。作为毒品，地芬诺酯药片可能被吸毒者吸食，或者在缺少海洛因、甲基苯丙胺时被犯罪分子作为替代品使用，但当以医疗等目的被生产、加工、使用时，它的本质仍然是药品。故实践中对于非法生产、销售地芬诺酯的行为如何定罪处罚应当谨慎。

本案中，地芬诺酯属于麻醉药品，目前在我国市场上仍然流通，药店里也能买到，其医疗功效为止泻。犯罪嫌疑人郭某某在不知情的情况下销售的含有地芬诺酯成分的戒毒胶囊，就是是作为治疗、戒毒药品使用的。根据根据销售戒毒胶囊的“张师”向郭某某提供的《治疗指导剂量表》，上面有治疗时间以及指导服用剂量，且随着治疗时间的推移，服用剂量逐渐减少。并且注意事项中列明服用症状、反应等，这与药品服用说明书基本一致，根据患者向郭某某说，“吃了这种戒毒药以后，效果很好，每次吃了这种戒毒药以后毒瘾就不会发，就不用吸毒了，跟正常人一样了。”由此可见，该戒毒药是出于医疗目的，作为治疗使用的，不论是患者还是郭某某，均认为有戒毒效果，并且效果很好。

三、郭某某就此获利并未超出正常经营药品获得的利润范围。

郭某某供述，他向“张师”只购买过红色和黄色的两种药丸，黄色的50元一板，红色的40元一板，郭某某卖出去是红色的60元左右一板，黄色的70元左右一板，每板赚10—20元的差价。一般贩卖毒品均获有暴利，所以才会有那么多犯罪分子铤而走险，但是郭某某的获利并未超出正常经营药品的利润范围，甚至更低。依据《最高法<毒品犯罪武汉会议纪要>的理解与适用》，“……并非所有非法贩卖麻精药品的行为都应当被认定为贩卖毒品罪，而应具体问题具体分析。……对于出于医疗目的，违反药品管理法的相关规定，向无资质的药品经营人员、私立医院、诊所、药店或者病人非法贩卖的，侵犯的是国家对药品的正常经营管理秩序，故不应认定为贩卖毒品罪。……实践中有的被告人向不特定对象贩卖麻精药品，如果没有证据证明其是故意向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人员进行贩卖的，根据存疑有利于被告人原则，一般不宜认定为贩卖毒品罪。”

四、郭某某的行为不符合贩卖毒品罪的犯罪构成。

     贩卖毒品，是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。对非法生产、销售国家管制的麻醉药品、精神药品的行为以贩卖毒品罪定罪，必须同时符合以下条件：(1)被告人明知所贩卖的是麻醉药品、精神药品，并且贩卖的目的是将其作为毒品的替代品，而不是作为治疗所用的药品。(2)麻醉药品、精神药品的去向明确，即毒品市场或者吸食毒品群体。(3)获得了远远超出正常药品经营所能获得的利润。就本案而言，郭某某的行为完全不符合以上条件，（1））从主观故意上，郭某某并无贩卖毒品的故意，其不知道或不应当知道戒毒胶囊内含有“地芬诺酯”成分，是为医疗目的销售戒毒药物。郭某某已经通过尿检板测试做出过相应判断。（2）从客观行为来看，郭某某通过向吸毒人员销售含中草药的戒毒胶囊，达到不吸毒或少吸毒的戒毒效果。（3）从主体角度看，如果贩卖者是从事精神病治疗的医生、护士或者药剂师，那么其大量销售精神药品、麻醉药品的行为，就比较易于认定其故意的内容。同样，如果行为人曾经有过贩卖毒品的前科，或者是吸毒者，或者曾经在生产、经营此类药品的公司工作过，那么，他们也应当具有“明知”的故意内容。通过侦查机关作出的人体尿样毒品检测报告得知，郭某某尿液呈阴性，表明其不是吸毒者，郭某某也没有任何前科或行政处罚，因此不具有“明知”的故意。另外，比之普通毒品犯罪，其不具有隐蔽性，也不具有毒品犯罪应有的社会危害性，且其获利极少，完全不同于普通毒品犯罪中的暴利。

五、郭某某的行为举止不符合贩毒的犯罪分子的常态。

一般毒品犯罪分子隐蔽性、反侦察能力比较强，在侦查讯问中不配合、不老实交代问题，甚至尽可能的抵抗、狡辩甚至闻风逃跑。而郭某某却在得到侦查机关电话询问后，第一时间从大理连夜赶到昆明，不仅如实回答侦查机关的问题，尽量配合公安机关调查取证，并且主动把自己手上所有的未售胶囊全部上交给侦查机关。从这个角度来看，郭某某明知毒品而贩卖的可能性比较低。

综上所述，辩护人认为郭某某不构成贩卖毒品罪，恳请贵院明察。

以上法律意见恳请贵院予以充分考虑！

    此呈

昆明市人民检察院

                                         辩护人：司佐洋