【刑事案例】徐某等人假冒注册商标罪——缓刑

律师观点分析

案件事实：

2018年4月起至案发，徐某等人购入散装机油及嘉实多、美孚、HELIX (壳牌)等品牌的空油瓶、瓶盖、商标，在未经注册商标所有人许可的情况下，雇佣他人将散装机油进行灌装、贴标等加工后成为假冒嘉实多、美孚、HELIX (壳牌)等品牌成品机油，并物色买家意欲对外销售。

2018年8月1日，公安经侦查获、扣押涉嫌假冒的嘉实多、美孚、HELIX (壳牌)等品牌成品机油、空瓶、商标、账本及其他设备共计5447件，上述涉假产品均未标价。经鉴定，上述被扣押产品均系假冒，另闵行区价格认证中心给出如下鉴定意见：本案中被扣押的待销售注册商标的商品对应型号的市场真品价格合计人民币1143412元。

辩护策略：

接案后，我们认为本案的争议焦点是假冒注册商标罪非法经营数额认定方法。针对这个争议焦点，我们向检察院提交了如下交换意见。

（一）司法解释对“非法经营数额”的确认有明确的认定方法。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释【2004】第19号（以下简称“《知识产权若干解释》”）第十二条明确规定，本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

根据《知产解释》第十二条的规定，侵权产品的价格按照以下方法计算：第一，已销售的侵权产品的价格，按照实际销售价格计算；第二，未销售的侵权产品的价格，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算；第三，没有标价或者无法查清实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。并且，这三种计算方法不是任选的，而是递进性的，只有按照前种方法无法认定侵权产品的价格时，才适用后种方法进行计算。

本案中由于徐某等人制作的假冒润滑油全部未卖出，其供述预想以正品润滑油的价格向外出售，因此按照法律规定本案的非法经营数额应当以实际销售平均价格计算。即使涉案的假冒润滑油没有查清实际销售平均价格，按照前述法律规定也应当以市场中间价格计算。

然而，本案中，闵行区价格认证中心对涉案假冒润滑油的价格认定，不仅没有按照徐某等人预想的售出价格认定，也未对市场中被侵权商品的市场价格进行调查，进而没有按照司法解释规定的市场中间价格计算。因此，本案中价格认定依据明显不足。

（二）鉴定机构对价格认定方法不适当。

《价格认定结论书》明确说明，本案中价格认定方法采用的是市场法。国家发改委价格认证中心《价格认定行为规范》发改价证办【2016】84号（以下简称“《认定行为规范》”）第五十九条明确规定“市场法是指通过市场调查，选择3个或者3个以上与价格认定标的相同或者类似的可比实例或者参照物，分析比较价格认定标的与参照物之间的差异并进行调整，从而确定价格认定标的市场价格的方法。”

上海市闵行区价格认证中心不仅没有依照上述规定的程序进行确认市场价格，而且完全依据并采用与本案存在重大利害关系的被害单位嘉实多（深圳）有限公司、埃克森（中国）美孚投资有限公司、壳牌（中国）有限公司、以及壳牌（中国）有限公司受托人上海鸿方知识产权咨询事务所的价格证明中的价格，程序明显违法。

（三）本案的价格认定并不符合委托人的要求

上海市公安局闵行分局的价格认定协助书要求对涉案润滑油的真品市场零售价格进行认定，其中注明“价格内涵指对价格认定标的所处不同环节、区域及其他特定情况的价格限定。包括市场零售价格、市场批发/批量价格、在产品价格、产成品出产价格、其他价格等。”

综合全案材料，上海市闵行区价格认证中心的价格认定依据仅为被害单位及其受托人的价格证明中的价格，并未对涉案假冒润滑油真品的市场零售价格、市场批发/批量价格、在产品价格、产成品出产价格、其他价格作出任何记录，也不符合闵行分局的价格认定要求。

案件结果：

我们将本案的争议焦点以交换意见的形式递交检察院主办人员，最终争取到了主办人员的认可，并结合实际徐某等人办理了认罪认罚，最终成功帮助徐某将量刑区间从三到七年降低到三年以下，且获得缓刑。