以股权转土地，到底行不行？

国现行的土地管理制度中，土地通常是通过“招、拍、挂”方式获得使用权或者进行转让，要取得国有土地使用权都必须要经过繁琐复杂的程序。而与土地使用权直接转让相比较，以股权转让国有土地使用权在程序上具有较大的优势，只需符合股权转让的程序即可，房地产商“拿地”程序简便，开发效率较高，只需依法纳税，可实现利益的最大化。基于上述原因，以股权转让方式转让土地使用权确实具有一定的现实意义，可操控性强，便利性高，周期短，而为众多土地转让双方所接受，这也常成为律师为委托人提供的方案之一。

孰不知，使用这种股权转让的方法进行土地过户时，容易踩到刑事案件的“雷区”，很多股权转让方往往在失去自由的时候，才认识到《刑法》中有关“非法转让、倒卖土地使用权罪”的规定。

《刑法》第二百二十八条 非法转让、倒卖土地使用权罪指：以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。

·大数据统计

这类案件从2014年开始急剧攀升，2014年一年该罪名诉至法院的就相当于2010年至 2013年四年之和，探究原因，不难发现这是因为 2014年7月29日《中华人民共和国土地管理法》进行了修订，对于土地权利制度、土地市场制度、不动产登记制度、征地制度进行了“大修”。该法律的修订直接导致刑法228条所涉罪名在当年就进入“井喷”时代。

虽然该罪名法定最高刑七年，在刑法体系中不算重罪，但一旦涉案，则对企业家、公司企业、以及交易行为的影响巨大，暗藏的法律风险不容忽视，那么，是不是通过股权转让的方式流土转地是否一律构罪？是个非常有必要探讨的话题，本文将结合案例为您进行梳理分析。

Part 1  “土地管理法规”指哪些？

通过上述规定我们可以了解到，触犯非法倒卖土地土地使用权罪，需同时具备（一）以牟利为目的（二）违反土地管理法规（三）情节严重达到定罪量刑标准，并且该罪名其罪状是空白罪状，必须以违反前置性法律法规为前提。违反土地管理法规是本罪客观特征的核心。那么“土地管理法规”都有哪些呢？

根据2009年修正的全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第三百四十二条、第四百一十条的解释，“违反土地管理法规”是指违反《土地管理法》、《森林法》、《草原法》等法律以及有关行政法规中关于土地管理的规定。也就是说，必须是违反法律、法规中关于土地管理的规定。

所以，看似一个普通的《股权转让合同》，如果牵扯到了土地流转，继而忽视了“土地管理法规”的相关规定，则很容易引来刑事风险。

最高人民法院在【(2016)最高法民终222号】中也明确指出，股权转让合同效力问题与非法转让、倒卖土地使用权罪属于不同的法律问题，相关人员构成非法转让、倒卖土地使用权罪，并不必然导致《股权转让合同》无效。反言之，即便《股权转让合同》被认定合法有效，也不能完全排除当事人涉嫌刑事犯罪的风险。

Part 2 以股权转让方式的情形及判决现状

笔者通过大数据检索，对自2014年至 2020年非法转让、倒卖土地使用权罪公布案例中涉及到股权转让的方式进行梳理分析，大致实行行为主要表现为：

1. 办理土地使用权证之前的转让行为。

2. 未达到城市管理法中明确规定开发比例即转让的。

3. 通过设立项目公司并以股权方式转让的。

接下来，让我们通过判例来了解法院都怎么判？先作以说明，本应对这三类问题逐一进行分析，然而，通过判例的梳理发现这三类现象，或者说该罪名的问题相对集中，故在下文一并做出分析及建议。

1. 办理土地使用权证之前的股权转让行为

参考案例一

名称：于国政、马建立非法转让、倒卖土地使用权二审刑事裁定书

案号：（2020）豫14刑终7号

判决结果：有罪

裁判节选：本院认为，于国政以自然人的身份参与涉案土地竞买，竞买成功后，取得了土地成交确认权，即排他性的预期取得土地使用权。于国政和马建立违反土地管理法规，对拍卖成交土地不进行任何开发建设，而于拍卖成交当日倒卖牟利300万元，具有倒卖土地谋取非法利益的主观故意，严重扰乱了市场经济秩序，已构成非法倒卖土地使用权罪。于国政等人又以成立公司、进行公司股权转让等合法形式为名，行非法倒卖土地使用权之实，不影响构成本罪。

参考案例二

名称：栾钢先、青岛瑞驰投资有限公司二审刑事判决书

案号：（2019）鲁02刑终204号

判决结果：无罪。

裁判节选：经查，上诉人栾钢先与原审被告单位瑞驰投资公司竞拍土地最初的目的是用于开发，后经核算后发现因当时房地产开发成本剧增，预留资金不足以开发，而且瑞驰投资公司已经与商务区开发公司签订《协议书》并支付了定金，如果不参与竞拍土地将支付巨额违约金，为此经两委研究决定将拍卖土地的瑞驰建设公司股权转让给华昱诚置业公司，目的是降低投资风险。本院认为，在案证据尚不足以证明上诉人栾钢先、原审被告单位瑞驰投资公司单纯出于牟利的目的而转让土地，且股权转让后仍由瑞驰建设公司持有及开发土地，亦未改变土地用途、性质，故该行为不宜纳入刑法规定的范畴作为犯罪处理。

参考案例三

名称：新田县循环经济工业园开发建设有限公司及被告人曹某通二审刑事判决书

案号：（2018）湘11刑终21号

判决结果：无罪

裁判节选：本院认为，……经查，新田县循环经济工业园开发建设有限公司通过招、拍、挂的方式取得新田县工业园北园的461亩土地后，与新田县人民政府签订了《新田县循环经济工业园开发建设协议书》，根据该协议约定，该公司交纳92.2万元土地款后，即取得该宗土地的使用权并可引进企业开发建设，交纳了部分购地款后可分块办理土地使用权证到引进的企业，新田县人民政府的批复亦明确规定该公司享有引进企业进行开发的权利，土地款可在规定的期限内补齐，因此，该公司及其法人代表曹某通在未取得土地使用权证前或取得土地使用权证后转让土地的行为，应系公司和曹某通基于合同约定和政府同意而进行的正常招商行为，……基于该宗土地的遗留问题和债务问题由新田县循环经济工业园开发建设有限公司自行解决，故该土地转让行为不构成非法转让、倒卖土地使用权罪。

2.开发不足法律规定时的转让行为

参考案例四

名称：张洪正一审刑事判决书

案号：（2017）金武刑初字第204号

判决结果：有罪。

裁判节选：本院认为，被告人张洪正以浙江武义展润健身器材有限公司法定代表人的身份，与武义县国土资源局签订了《国有建设用地使用权出让合同》，在合同中双方明确约定投资总额为4200万元，依据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》和《浙江省城镇国有土地使用权出让和转让实施办法》的规定，土地使用权转让必须具备条件中明确除土地使用权出让金外，实际投资已达出让合同规定的建设投资总额百分之二十以上，而涉案土地的投入明显未达到该条件，被告人张洪正名义上转让的是公司股权，实质上转让的是依股权享有并控制的国有土地使用权，其辩护人提出被告人张洪正的该行为仅仅是转让股权，并非转让土地使用权，与事实不符，不予采信。

参考案例五

名称：吴家明、吴礼勇二审刑事判决书

案号：(2017)鄂02刑终40号

判决结果：无罪。

裁判节选：本院认为，原审被告人吴家明、吴礼勇、胡建华、韩涛、于海以股权转让方式将秦某公司及其6号地一并转让给他人获得高额利润，后按事先约定的股份比例予以分配，五行为人在股权转让中一并转让的6号地未缴纳全部土地出让金、未完成开发投资总额25%以上，违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》的相关规定，具有违法性。但纵观五行为人在6号地项目上的中标、签约受让、受让后的经营行为（联系团购房事宜等）至最后为降低投资风险而出让的整个过程综合分析，现有证据尚不足以充分证实五行为人单纯出于牟利为目的而转让土地，6号地作为秦某公司资产在股权转让中一并转让亦不违背《中华人民共和国公司法》的相关规定，且该转让行为并未改变土地用途、性质，下欠土地出让金在转让后及时补缴，故涉案土地在公司股权转让中一并转让的行为不宜纳入刑法规定的范畴作为犯罪处理。

3.设立项目公司的名义进行股权转让的

参考案例六

名称：忻华强一审刑事判决书

案号：（2017）内0291刑初41号

判决结果：有罪

裁判节选：被告人忻华强违反土地管理法规，在不具备转让土地使用权的条件下，以牟利为目的，采取公司股权转让的方式，非法转让土地使用权，非法获利1364万元，情节特别严重，应当以非法转让土地使用权罪追究其刑事责任，公诉机关指控的罪名成立。……四、《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条、第三十九条对土地使用权不得转让及转让条件作了明确规定，被告人忻华强为了规避法律的规定，采用公司股权转让的方式转让土地使用权获取利益，违反国家法律规定。

参考案例七

名称：某房地产开发经营有限公司、孙某一审刑事判决书

案号：（2017）赣0483刑初93号

判决结果：无罪

裁判节选： 本院认为，公司股权转让、公司股东发生变化，并不意味着土地使用权的转让，土地使用权还属于原来的公司。本案的两宗土地使用权是登记在乙公司名下，某公司将乙公司的股权转让给丙公司后，两宗土地的使用权仍属于乙公司，法律意义上并未发生变化。公司股权转让与土地使用权转让的条件和法律依据不同，公诉机关将某公司转让乙公司股权行为认定为土地使用权转让，法律依据不足。公诉机关指控被告单位某公司和被告人孙某犯非法转让土地使用权罪不成立，本院不予支持。被告单位某公司和被告人孙某不构成非法转让土地使用权罪，应宣告无罪。

 Part 3 成因分析及建议

通过以股权转让的方式实际获得土地使用权的，通过上述一系列案件的梳理，是不是陷入混乱了？同一类型的案件往往各地判法不一，这不是罪轻罪重的区别，而是有罪无罪的区别。的确，从各地法院该罪梳理出的判例来看，人民法院对于同一问题基于认识不统一，导致同案不同判的情形比较严重。

混乱现象一

公司股东变更，但土地使用权仍然登记在公司名下，土地使用权未发生变化。那么这到底是股权转让还是以股权转让为名的土地使用权转让？

设立项目公司，转让项目公司时将项目公司名下土地一并转让的情形也存在着认定混乱的情形。其关键亦是到底是项目公司的股权转让，还是名为项目公司转让，实为土地转让？

让我们先从案例来看，在参考案例六（2017）内0291刑初41号案件中，人民法院认为“这是被告人忻华强为了规避法律的规定，采用公司股权转让的方式转让土地使用权获取利益，违反国家法律规定。”，而在参考案例七（2017）赣0483刑初93号案件中，人民法院认为“公司股权转让、公司股东发生变化，并不意味着土地使用权的转让，土地使用权还属于原来的公司。两宗土地的使用权仍属于乙公司，法律意义上并未发生变化。”

二家法院给出了不同的认识，这也正是实践中的混乱之处，有法院认为是违反国家法律规定，有的法院认为将股权转让认定为土地使用权的转让，法律依据不足。

在笔者看来，二家法院之所以出现了不同的认定，这与刑事诉讼证据的实质性原则有关。在刑事诉讼中，“透过现象看本质”要求法院在“忠于事实真相”的前提下，对案件事实应根据全案证据来加以认定，不受供述及证言的拘束。这与民事诉讼的形式真实原则相对，以内蒙法院为代表的这一类法院的认定，就是通过适用实质性原则，认为这种行为属于“假借股权转让为名，行土地过户之实”；以参考案例七为代表的这一类法院则认为，在民商法上合法有效的股权转让行为，股权转让变更的是股东身份，原登记在公司名下的土地使用权性质并未发生变化，这是考虑了法人的拟制人格，法人的财产仍然归属于法人，股份允许流动，股东允许变更。

笔者认为，按照刑事诉讼证据实质性原则，的确不适合一刀切，但可以通过确立认定标准的方式进行判断。如果用简单的认定股权转让行为民事合法，公司最终变动的只是内部股权，土地使用权的持有主体始终没有发生变更，土地使用权管理制度并没有因为公司股权的改变而被打破，公司与国土局签署的《国有建设用地使用权出让合同》所形成的权利义务关系也没有被打破，享有《出让合同》权利、履行《出让合同》义务的主体依旧是公司，股东个人与《出让合同》无关，则刑事不应追究。可能会导致有些人员实施以牟利为目的转让土地使用权行为，规避法律风险的方式将大行其道，这也正是笔者不认可只要股权转让合法，则不构成本罪成立之原因；如果不确立认定标准，将会扩大打击面，与刑法的谦抑性原则背道而驰。这就好比打了借条的行、受贿行为，不能因为借条形式合法、双方有转帐记录，从民事角度可以认定借贷关系成立而否认以借贷为名行受贿之实一样。因此，判断是不是以转让土地为目的的股权转让行为，其证据认定标准应该考虑股权转让的原因、背景，转让的时间界点等方面来综合认定。比如土地使用权拍卖成交当日即转让的这种情况，显然过户土地的主观意图明显，这需要最高人民法院结合各地判例中碰到的实际情况对认定标准加以统一，以有利于各地人民法院统一认识。

混乱现象二

违反《城市房地产管理法》规定，如开发不足 25%时的转让行为，能否以违反行政法规为由认定构成本罪？

《中华人民共和国土地管理法》规定，中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地，国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让。土地使用权转让应当严格依法进行。土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转移的行为，包括出售、交换和赠送。未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发，利用土地的，土地使用权不得转让。……土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权分割转让的，应当经市、县人民政府土地管埋部门和房产管理部门批准，并依法办理过户登记。

《城市房地产管理法》以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。

除了《城市房地产管理法》外，行政法规中还存在这样类似的规定，但是不是只要违反了行政法规中诸如“完成开发投资总额的25%以上” 所规定的比例，有增值获利，就构成了本罪？

笔者不认同这种观点。

首先，从犯罪构成上看，不能仅仅因为违反了上述土地管理法规中有关25%的规定，并且有牟利，就一律构成本罪。构成本罪不仅要违反土地管理法规，而且还要损害社会公共利益，要考虑刑法中本罪所侵害的法益，要具有严重的社会危害性，方能成为本罪的客观行为要件；

其次，从主体对象上看，《城市房地产管理法》第39条有关“完成投资开发总额25%以上”的规定不能适用所有企业，因为该条的适用对象是房地产企业，不少公司的土地是工业用地不是房产用地，业务范围与《城市房地产管理法》无关，不能一律套用该条规定；

再次，从责任种类上看，即使是房地产企业，因为《城市房地产管理法》第66条法律责任的规定中，对以出让方式取得土地使用权而又违法转让房地产的，“由县级以上人民政府土地管理部门没收违法所得，可以并处罚款”。可见，对于违反该规定转让土地使用权的，应由相关行政部门予以处罚，也就是以没收违法所得、并处罚款为限，承担行政责任，而没有规定予以刑事制裁，“法无明文规定不为罪”不能做扩大解释，对于违反了行政法规中的规定，是先要区分属于管理性规定还是强制性规定，然后再行认定是否应承担刑责，而不能只要违反行政法规的规定一律视为符合本罪的前置性条件。

笔者的这个观点在本文的参考案例五 (2017)鄂02刑终40号吴家明、吴礼勇二审刑事判决书中，也得到印证。该审理法院认为，未完成开发投资总额25%以上，违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》的相关规定，具有违法性。这毫无质疑，但这是行政违法，而不应扩张解释为具有刑事违法性。

诚然，以股权转让的方式获得土地使用权多是为了绕过了有关监管部门的监管，同时逃避土地增值税、营业税、契税等相关税项的征收，但也有一些个人及企业获得土地使用权之前或之后，因为资金投入不足、股东合作纠纷等等原因导致无力继续履行的，尤其还有一些情形是当地政府招商引资后放开转让条件的，对此不统一认识，难免泥沙俱下。当然，最高人民法院颁布的《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》已于2020年7月31日实行，这将使得该罪名在实践中有趋于统一的可能性了，然而本稿中所做的案件检索却是同一类型人民法院有完全不同的认识，同案不同判的情形仅靠类案检索解决不了认识统一问题，但笔者相信随着本罪名日趋凸显的矛盾和实践中同案不同判带来的困惑，由最高人民法院对这一罪名的认识规范化，犯罪认定标准明确化、细则化，减少由于认识、对法律的理解不同而带来困惑情形，有助于进一步强化司法公信力。