案情介绍：

栗1与栗2、栗3、栗4均为被继承人栗某的子女，栗某生前立有一份代书遗嘱，该遗嘱系栗某的孙女即栗1之女栗小小代书，有栗某本人的签名，该代书遗嘱的内容是将案涉栗某生前所有的房屋由栗1继承。遗嘱之后附有两位律师对此遗嘱的见证书和栗某对案涉房屋在其去世后由栗1继承的谈话记录，谈话记录也是由栗某的孙女栗小小代书，有栗某本人签名。在栗某去世后，栗1以该代书遗嘱所载内容为由，主张继承案涉房屋，而栗2、栗3、栗4认为该代书遗嘱不符合法定要求，因而成诉。北京市第一中级人民法院终审认为该代书遗嘱不符合继承法关于代书遗嘱形式要件的规定，遂认定该代书遗嘱无效。

京创律说：

律师认为，根据继承法以及《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》（以下简称《继承法意见》）的有关规定，不符合法定形式要件的代书遗嘱不宜认定为有效。对此的主要考虑如下：

从继承法的现有规定看，案涉代书遗嘱不符合继承法有关代书遗嘱形式要件的要求。依照继承法的基本理论，按照遗嘱书写主体是否为遗嘱人本人，遗嘱可以分为自书遗嘱和代书遗嘱两类。自书遗嘱是指遗嘱人亲笔书写并签名和注明时间的遗嘱。代书遗嘱是由两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明日期，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名的遗嘱。继承法第十七条第三款明确规定：“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。”第十八条规定：“下列人员不能作为遗嘱见证人：……（三）与继承人、受遗赠人有利害关系的人。”据此可知，案涉代书遗嘱的代书人栗小小系栗1之女，与其有直接利害关系，不能作为遗嘱见证人，案涉见证书虽表明该遗嘱书有两位律师见证但他们均没有代书，因此案涉代书遗嘱并不符合代书遗嘱的上述形式要件。对于案涉谈话记录，虽然该谈话记录也有被继承人栗某对其死后个人财产处分的内容，但仍然是由栗小小代书，栗某本人签名，其本身也不符合代书遗嘱的形式要件。再者，关于本案的谈话记录是否符合《继承法意见》关于遗书中有关财产处分内容规定的问题。我们认为，虽然《继承法意见》第四十条规定：“公民在遗书中涉及死后个人财产处分的内容，确为死者真实意思的表示，有本人签名并注明了年、月、日，又无相反证据的，可按自书遗嘱对待。”但该条规定是针对自书遗嘱而言的，并不解决代书遗书的问题，而且有关遗书的认定，虽然并没有法律明确规定，但从本条的基本文义及社会通常观念理解，遗书应当是立遗书本人书写的，而且还应包含除处分个人生前财产之外的内容，本案中的遗嘱书系由被继承人栗某的孙女代书，非栗某本人书写，且内容仅限于处分其生前财产的范畴，不符合上述《继承法意见》第四十条的规定。

最后，《继承法意见》第三十五条规定：“继承法实施前订立的，形式上稍有欠缺的遗嘱，如内容合法，又有充分证据证明确为遗嘱人真实意思表示的，可以认定遗嘱有效。”本条规定的本意在于，由于继承法施行前，并没有非常明确和严格的有关遗嘱形式的要求，因此，按照法不溯及既往原则，对于形式上稍有瑕疵的遗嘱，只要是立遗嘱人的真实意思表示，也可以认定其效力。那么，依照反对解释，在继承法施行以后，订立遗嘱就应当严格遵循继承法关于遗嘱形式要件的规定，否则，就应当认定为无效。