对不作为的不法侵害的正当防卫可以吗

对不作为的不法侵害的正当防卫可以吗

可以正当防卫，因为不履行自己应当并且能够履行的义务的不作为同样是一种侵害他人权利的行为。

一、对不作为的不法侵害能否实行正当防卫

(一)不作为与作为在法律上的等价性决定了对不作为的不法侵害可以实行正当防卫。不作为是与作为相对而言的一种行为方式，作为是不当为而为”，而不作为是当为而不为”。与作为相比，由于不作为不存在作为那样的身体外部动作，因此不作为行为性的论证成为行为理论的一个重要问题。我国有学者提出，对于不作为的行为性，应当采取一种综合的解释，作为是一种公然侵害他人权利的行为，不履行自己应当并且能够履行的义务的不作为同样是一种侵害他人权利的行为。从这个意义上，不作为与作为具有等价性，两者都受到法律规范否定性的评价，都是不法侵害行为。因此，在讨论正当防卫起因条件的不法侵害时，不能人为地将不作为排除在外，即由于不作为与作为的等价性，刑法中规定的正当防卫的起因条件，不法侵害当然包括作为和不作为。

(二)正当防卫的制度价值决定了对不作为的不法侵害可以实行正当防卫。随着法律由个人本位向社会本位的转变，正当防卫的理论也发生了相应的变化，即从以个人权利为基础转变为以社会利益为基础阐释正当防卫。从社会利益的角度出发，正当防卫制度设立的本旨在于，当法律保护的权益面临紧迫的不法侵害，法律的救济力不能及时，允许个人为合法权益之保全实施防卫行为，其对于法律秩序的形成、社会正义的实现、法律效益的提高以及人权的保障都具有积极的意义。而这些价值的实现都以行为人实施防卫行为制止不法侵害的可能性和有效性为前提。在发生不作为的不法侵害时，如果允许对其实施正当防卫，在一定的程度上有助于制止不法侵害和防止危害结果的发生，有利于正当防卫制度价值的实现。为促进正当防卫制度价值的实现，应当允许对不作为的不法侵害实行正当防卫。

(三)对不作为的不法侵害可以实行正当防卫是世界各国刑法理论界的共识。对于不作为的不法侵害能否实行正当防卫，其他国家和地区的理论界也存在一些争论，但通说认为对不作为的不法侵害可以实行正当防卫。

二、对不作为的不法侵害实行正当防卫的条件

(一)防卫起因——存在不作为的不法侵害。作为正当防卫起因的不法侵害应当具备下列特征：侵害性、违法性、紧迫性、可制止性、现实性，不作为的不法侵害也应当具备这些特征。其中，尤其需要注意的是：第一，不作为的不法侵害必须造成了危害的紧迫性。与作为的不法侵害相比，其紧迫性不仅意味着危害发生的现实可能性和迫切性，还要求除了实行防卫行为以外，防卫人没有其他的途径可以求助。否则，不能对不作为的不法侵害实行正当防卫。第二，不作为的不法侵害有被制止的可能性，即通过实行防卫行为可以制止不法侵害行为或者防止危害结果的发生。如果不法侵害人明确表示，无论如何都不会实行义务行为，就不得对其实行防卫。这意味着，对不作为的不法侵害实行防卫以防卫效果的可能性为前提。对于哪些不作为的不法侵害可以实行正当防卫，应当根据其是否具备上述特征进行判断，而不能将其局限于不作为犯罪。